באר משה (דנשבסקי) ב רפט

רוצים בו, אבל כאן רוצים ורוצים, ולענ"ד לא מן השם הוא זה. וגם אם זה זכות להבעלים, מ"מ לא נעשה השבה מעליא ולא נפטר מאונסין, וראיה לזה מהא דאיתא בגיטין (י"ד ע"א) בהולך מנה פקדון לפלוני דאם בא לחזור אין חוזר ומוקי הגמ' בהוחזק כפרן שזכות הוא להמפקיד, ואפ"ה לא נפטר מאחריות הרי שכל שלא הגיע ליד בעלים אין נחשב השבה מעליא, ושומר שאני שכל זמן שלא כלתה שמירתו כיד בעלים הוא, אבל בששלח בו יד נתבטלה השמירה ראשונה ואח"כ אינו יד בעלים גם דניחא ליה וזכות הוא לו כל זמן שלא עשאו לשומר בפירוש, וזהו הלשון כלתה שמירתו שעתה אין לו דין שומר, אמנם יש לדחות ראיה זו דהתם נהי שזכות הוא להבעלים מה שמונחים ביד זה הנאמן ממה שמונחים ביד הנפקד, מ"מ אין מזה טובה לבעלים יותר ממה שאם יבא זה הפקדון ליד הבעלים ממש ועל הנפקד הראשון מוטל החיוב להמציא ליד הבעלים ע"כ לא קיים בזה השבה ליד בעלים, משא"כ כאן אדרבה טוב יותר מה שיהיה מונח ביד זה בעסקא שיגיע לו עי"ז ריוח, ומתחלה לכך נמסר לידו שירויח בהם, ודאי דזכות הוא לו וידו נעשית כיד הבעלים ונתקיים השבה מעליא

ומ"מ נראה שגם בעיסקא להרויח לא חשוב השבה וראיה לזה מהא דאיתא במרדכי בב"ק פרק הגוזל קמא סי' קכ"ב בשם תשובת רבינו ברוך שהצריך לנותן לעיסקא להתנות שיהיה לו רשות להוציא לצורכו ולזכות לו ע"י אחרים, ואם לא לקח רשות להוציא כשיצטרך ולהחזיר, הרי שלח יד בפקדון והרי הן מלוה עליו ואינן ברשות הבעלים, ע"כ. הרי שגם בעיסקא יש הדין של כלתה שמירתו, ואין כאן השבה מפני שנתבטל שמירתו על המעות ואין לו עליהם שם בעלים והשבה בעינן ליד בעלים דווקא ולא במקום שזכות הוא לו והובאה ג"כ בתשו' מיימונית ספר משפטים סי' כ"ט, וכן מצאתי שהב"י הביא בסימן קע"ו תשובת הרשב"א [באות ל"ו] שפסק שם דמהני התנה בפני עדים שקונה לעצמו, וכתב שם ועוד מסתבר לי שאפילו החזיר למקום שנטל אותו מקצת ששלח בו יד והרויח בו מה שהותיר בו הותיר לבעל המעות או לאמצע כמו שאמרנו, ומוכח מדבריו שאילו הפסיד שייך להשליח הגם שלא שינה מחטים לשעורים רק עשה כפי מה שצוה המשלח, אפ"ה כל ששלח בו יד מקודם באחריותו עומד לענין הפסד, הרי מוכח מכאן שזה לא מיקרי השבה מעלייתא שיפטר לגמרי כן כתב הרשב"א בחידושיו, ואם נחלק בין דינים אלו לנ"ד משום דבנ"ד אין יכול למסור לבעל המעות בחזרה, משא"כ בהני דינים מיירי במקום שהיה יכול למסור לבעל המעות לכן לא הוי זכות זה שעושה לטובת, בעל המעות, שיכול להחזיר לו המעות, משא"כ בנ"ד א"א להחזיר לו ולכן אפשר דהוה זכות באופן כזה, אמנם הראיה שהבאתי מגיטין יוכיח שגם שם אין הבעלים לפנינו ואפשר לומר שהכא שאני דתרווייהו איתנהו שיש לו זכות בריוח ואין הבעלים לפנינו, אך מאין נמצא לחלק אחרי שעיקר הסברא לא מצינו שזכות מועיל להחשיב כהשבה גמורה ומה מכריע לנו בין זכות קטן לזכות גדול

והנה לכאורה פליגי הרשב"א עם תשובת רבינו ברוך שהבאנו לעיל, שהרי רבינו ברוך סובר שמן הדין לא קנה הריוח גם אם מחזיר המעות ששלח בו יד וקונה עבורו את הסחורה שאלו היה סובר שהריוח שייך לאמצע רק לגבי הפסד אין נחשב להשבה, למה יאסר זה מטעם ריבית הא קיי"ל שמקבל העסק מותר לשנות מציווי של הנותן הגם שמן ההפסד לא יהיה על הנותן עבור השינוי, מ"מ מותר לו לקבל ריוח משום שהריוח מגיע לו מצד שהרויח במעותיו, ומעיקרא בעת הנתינה היה קרוב לשכר ולהפסד, והוא פשע זאת בשינויו וה"נ דכוותה, שהוא פשע במה ששלח יד בהמעות ומחמת זה ההפסד עליו הוא, ומ"מ הריוח שייך להנותן מפני שמזכה המעות או הסחורה עבורו, א"ו שדעת רבינו ברוך הוא שכל ששלח יד בהמעות כמעות שלו הן נחשבים לגמרי וכיון שדעת המוכר לבעל המעות הוא מקנה לכן לא שייך הריוח להנותן, ואם יתן הריוח הרי הוא ריבית אחרי שלא נקנה הסחורה במעות של הנותן רק המה חוב עליו, אמנם הרשב"א סובר שכל שהניח המעות שייך הריוח להנותן. ואולי יש לישב דבריהם שלא יחלוקו זה על זה שאין הכי נמי כדעת הרשב"א שהמעות של ריוח שקנה הסחורה עבור הנותן שיהיה לו חלק בו שייך להנותן מן הדין, ויהיה זה הריוח לאמצע, אך מ"מ איסורא איכא בזה כיון שכל ההפסד שייך על המקבל ואין דומה לשינוי דבר אחר שהאחריות הוא מחמת זה על המקבל ומותר לעשות כן ששם הדין שבהפסד שאין השינוי גורם לזה הוא מן הדין על הנותן וכמבואר בסמוך, ועוד ביארתי בעז"ה במקום אחר, ועוד שם בעת קניית הסחורה היה באפשרו לעשות שלא יגיע לו הפסד להמקבל שהיה קונה את הדבר שציווהו, משא"כ כאן בעת קניית הסחורה עבורו לא היה לו שום אפשרות לעשות שיהיה בהפסד מחצה על הנותן כמו הריוח ולכן גרע זה

הגה"ה [אחר כותבי זאת מצאתי שהגאון ר"ע איגר ביו"ד (סי' קע"ז) ששם הובא ברמ"א בסעי' ה' הדין של תשובת מיימוני הנ"ל שאחר לעצמו גם אם יעסוק אח"כ לשותפות אסור ליטול והוה ריבית, וכתב שם הגרע"א, שהרשב"א שהביא הב"י בפחו' ל"ו בסי' קע"ו בחו"מ (הוא הרשב"א הנ"ל) הוא חולק על דין זה של תשו' מיימוני, ודבריי שכתבתי אז להגאון הנ"ל היה זה קודם שנדפסו הגהות רע"א על יו"ד, ולענ"ד נראה נכון שאפשר להשוות הרשב"א עם ד' רבינו ברוך הנ"ל וכמש"כ]

ומש"כ כבוד מר להביא שמטעם זכות חוזר לדין שומר גם ששלח בו יד מקודם מהא שכתב הש"ך בשם המבי"ט (בסי' קפ"ג ס"ק ט') שאין חייב. באונסין בשליח ששינה, לא אוכל להבין דבריו, הא זה מבואר בכל הסוגיא (דב"ק ק"ב) שכל הטעם שאם הותירו הותירו לאמצע הוא משום דאתיא כר"י דאמר ששינוי במקום שלא נתכוין לגזול, לא ירד עליו שם גזלן, ואלו כדברי כתר"ה שמטעם זכיה הוא אפילו לר' מאיר נמי כיון שקונה עבורו את השעורים וזכה בזה. אבל עיקרן של דברים יראה המעיין בסוגיא במה דמדמי הגמ' שינוי דשעורים לשינוי דצבע, גם ששינוי השעורים הוא הוא בחילופם של המעות, ושינוי דצבע הוא בגוף הדבר של הבעלים, והיינו טעמא שחילופם של המעות כמעות עצמן דמי במקום שלא נתכוין לגוזלם בפירוש, רק לר"מ שגוף ענין השינוי מחשיבו לגזלן גם שלא נתכוין לגזול, ולכן כאן נמי מה שקונה את השעורים בזה נעשה גזלן על המעות ויוצא מרשותן של הבעלים, משא"כ לר' יהודה מעולם לא נעשה עליהם גזלן ולכן שייך הריוח להנותן הוא בעל המעות אמנם ההפסד מחמת שהוא גרם ע"י שינוי שלו שייך זה עליו, וכבר העירותי בגמ' שמוכח שכל הטעם שמחויב השליח בפחת הוא מחמת הטעם דלתקוני שדרתיך וכו', ומטעם זה ין שייך רק בפחת שהיה בעת מעשה הקנין שעיוות השליח בשליחותו בלקיחתו, אבל לא בהנעשה אח"כ מיהו גם בהנעשה אח"כ חייב מטעם תחלתו בפשיעה וסופו באונס כל שע"י מעשה פשיעתו אז נעשה אח"כ האונס, ובעז"ה מצאתי כדברי בחידושי הרשב"א וזה לשונו שם "ויש לומר דהאי פחתו דברייתא בתרייתא אינו כפחתו דברייתא קמייתא דברייתא קמייתא דמוקי לה כר' מאיר אפילו בפחתו באונס, וברייתא בתרייתא דאוקי לה כר' יהודה לא קנה אלא כשינוי דצבע אבל לא בפחתו באונס עכ"ד. כל זה כתבתי אז בשנת תרי"ט להגאון מה"ר אברהם שמואל זצ"ל ועיין לעיל (סי' א') שהארכתי בתשובה אחרת ג"כ בענין זה של המבי"ט שהובא בש"ך בעזר"ה: