באר משה (דנשבסקי) ב רפח

בדברי המגיד (בפ"ז מהלכות מכירה) יראה שכתב שם שקרוב לזה הוא דעת ההלכות בפסק דהמקבל יעו"ש, והיינו שעיקר הפסק דהמקבל בעיסקא שחלוקתו אין מועיל, אין ראיה לדין זה שלא יועיל מה שהשליח משנה ואומר לעצמו הוא עושה, דהתם מדין טעות הוא, רק מלשון הרי"ף דשם יתבאר מ"מ שגם בשליח ששינה נמי הדין כן דמוכח שם שגם אם שינה בכל המעות, אין מועיל תנאו, וכלשון זה הוא ג"כ לשון הרשב"א בחידושיו שם בב"ק יעו"ש, ע"כ נראה לומר שגם הרשב"א וכל סייעתו החולקים בשליח, בפסק דהמקבל בעיסקא מודים דלא מהני תנאו, וטעמו משום דבטעות הוא שכסבור ששלו הוא נוטל, ולא נתכוון מעולם לגזול, אבל מ"מ בנ"ד אין סברא לומר שמחמת טעות הוא נחשב ולכן יבטל מה שאמר שיעשה שמסלק עצמו מהעסק וחוזר העסק מחצה להנותן שאין זה דומה לזה, שהרי נתכוון לשלוח יד שהרי ידע שכל העסק שהיה אינו של המקבל וידוע הוא לו שמחצה הוא של הנותן רק כסבור שמותר להשתמש במעותיו ואומר מותר הוא, אבל בעיקר הדבר אין כאן טעות, וראיה לזה מדברי הג"א בפ' הגוזל קמא דמביא שם בשם אביו, דנאמן לומר לעצמו עשה שלפי דעתו שרצה לשלם לראובן מעותיו היתירא עבד עכ"ל, הרי ששם אין מגרע לנו הסברא דטעות שסבר היתירא הוא ואדרבא אלומי קא מאלם בזה לטענתו, ומ"מ גם מדברי הג"א הנ"ל אנו למדין שדעת הריב"ם שהובא שם ודעת אביו של הכותב שם סוברים ג"כ שתנאי מועיל, אם היה משנה לפני עדים לעצמו. **([ויעוין במל"מ בפ"ד מהלכות שותפין שמביא בשם הפמ"א ודבריו לא נראו לו ומביא בשם מהרשד"ם ומהראנ"ח שחולקים על דינו של הרב פ"מ ולענין דינא נראה מדבריהם שפוסקים שכשאומר לפני עדים שמועיל]:)** גם מה שמבואר (בסימן קע"ו סעי' י"ח) שאין מועיל החלוקה שחולק שלא מדעת חברו וגם הריוח שייך לשותפות ודעת החולקים גם בהפסד, הוא ג"כ מטעם זה כיון שסובר ששלו הוא נוטל את חלק המחצית שלו לכן לא קנאן בתורת גזילה ושליחות יד:

והנה כבוד מר הביא בהגה"ה דברי רבינו ירוחם שמחלק בין שליח לשותף שגבי מקבל עסק בנתיב כ"ז במישרים כתב ואם אמר בפני עדים לעצמי אני קונה נעשה גזלן על המעות והכל שלו, ובנתיב כ"ח גבי שליח כתב דאם אמר בפני עדים לעצמי אני קינה דאם לא שינה לא מהני תנאה, ונתפלא כג"ת על חילוקו, אמינא מטיבותיה דמר נראה לענ"ד לתרץ ומקודם אכתוב מה שאמרתי בעת לימודי שם בסוגיא (ב"ק ק"ב) על מה שהביא הרשב"א בחידושיו שם בשם בעל מתיבות דלא מהני מה שהשליח גילה דעתו בפני שנים ואומר לעצמו הוא קונה, ותמה מן הסוגיא דשם שהוכיח הרשב"א שם בדבריו היכא שקנה לפני עדים בפירוש לעצמו, שהריוח אין שייך למשלח, יעוין שם היטב, ובאמת דעת הרי"ף והרמב"ם ג"כ כדעת בעל מתיבות, וראשית אומר בכוונתם דזה ודאי מודו שנעשה גזלן על המעות במה שאומר שקונה לעצמו, אמנם זה ידוע שגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ונטלו רצה מזה גובה, ורצה מזה גובה, וא"כ המעות הם עדיין של הנגזל גם שהמה ברשות המוכר וא"כ להלוקח ודאי לא נקנה הסחורה שהרי מקח טעות הוא שנתכוין להקנות עבור מעות והוא לא קבל מעות, אמנם אם זה נקנה להמוכר נראה לומר לפי דעתו של הבעל מתיבות ז"ל כיון שקיי"ל לפי המסקנא שדעתו של מוכר להקנות לבעל המעות וכמו שהעלה השרב"א ז"ל שזהו סברת המסקנא, ולכן כאן כיון שבעל המעות עשה שליח על סחורה אחת ידועה ואותה קנה השליח לעצמו וכיון שבעל המעות רצונו בזה הסחורה והמקנה הקנה לו ג"כ קנה לא מיבעיא בקרקע כעין עובדא דקידושין ודאי שקונה הבעל המעות לגמרי אלא שגם במטלטלין דבעינן משיכה והשליח משך לעצמו מ"מ כיון שהמשיכה נתבטלה מפני שבטעות היתה נתינת המעות וכדכתיבנא והקנין מעות נשאר שייך להמשלח, ובאמת היה יכול לחזור בו ולקבל מי שפרע אבל בסתמא שאין חוזר בו יכול הבעל המעות לגבות את גופו של הסחורה מן השליח. ועוד נראה לומר שכל בכה"ג המעות קונות לגמרי לדידן דקיי"ל כר' יוחנן שמעות קונות מה"ת, בהאי גוונא דלא שייך לומר נשרפו חטיך בעליה שהרי השליח חייב עליהם באונסין מדין שליחות יד שהוא כגזלן, וגם כל כה"ג הוה מלתא דלא שכיחא

אך לפ"ז יסתעף דין חדש שבמקום שהמקנה ידע שמעות הללו של המשלח הן ששלח בהן יד וקנה לעצמו, והוא הקנה להשליח שיהיה שייך לו, וכן אם קנה סחורה מן א"י יהיה זה, שייך להשליח, משום שמן א"י משיכה קונה ולא מעות, להרבה מרבוותא, והמוכר כיון דמטי זוזי לידו אסתלק ליה ורק על השליח מוטל לשלם המעות שמסרן להא"י בשליחות יד, אמנם בשמעתא דב"ק שהשליח שינה מן דעת משלחו אם שדעת המקנה לבעל המעות מהני ע"י אמצעית השליח, אבל כשהשליח חושב לעצמו בטל הקנין לגמרי, וכן לר' מאיר שאמר שבשינוי נעשה גזלן, וכאן לא שייך לומר מש"כ משום דהמעות עדיין של הנגזל, דמ"מ הסחורה א"א שיוקנה לבעל המעות אחרי שאין רצונו בזה ובמה יקנה לו, ואין הכי נמי אם היה המוכר חוזר ודאי שיכול לומר שמקח טעות הוא לפי שהמעות שקבל אינם של הלוקח והיה יכול לחזור, אבל מסתמא יכול השליח הקונה לתן מעות שלו להנגזל הוא בעל המעות ולשלם לו עבור מעות שלו שביד המוכר וממילא יופטר המוכר מתשלומין, ונשאר הקנין שייך להלוקח ממילא אחרי שנשאר מעותיו של השליח ביד המוכר, והמוכר לא הדר ביה ממכירתו כי מסתמא לא חזר בו ממכירתו ודבריו, כל כמה דלא חזינן חזרתו, ויעויין תוספות ד"ה מי הודיעו ודבריהם צ"ע לפ"ז

ומעתה יש לומר שזהו שיטתו של רבינו ירוחם שהטעם שבעיסקא ששלח יד בכל המעות ואמר לעצמי אני קונה שכתב ששייך להמקבל שקנה אבל לא בשליח משום דאיהו ג"כ סובר כמש"כ לסברת בעל מתיבות משום דכיון שהמשלח רוצה בזה הסחורה שקנה מהמוכר והמוכר מקנה לבעל המעות ע"כ נעשה שלו כל שלא שינה ממה שאמר לו לקנות עבורו, אך במקבל העסק לשותפות ששלח יד וקנה בכל המעות לעצמו לא נוכל לומר שהמוכר מקנה כולו לבעל המעות שהרי אין רצונו של בעל המעות כ"א במחצה מזה שקנה, והמחצה של המלוה שהוא למקבל העסק, אין רצונו בהקניה להיות שותף עם הנותן וזה לא נוכל לעשותו בעל כרחו לשותף עם בעל המעות, לכן כיון שנעשה גזלן על המעות וכוונתו לקנות לעצמו, ע"כ לא נוכל לומר שבעל המעות קנה מחצה, מפני שזה נחשב לשינוי לגביה שהוא צוה שיוקנה חלקו על ידו של המתעסק דוקא ולא להיות שלו בפ"ע וע"כ יכול השליח הוא מקבל העסק לסלק לבעל המעות עבור המעות שמונחים ביד, המוכר והסחורה תישאר של השליח, זהו הנראה לענ"ד לומר בשיטת רבינו ירוחם. אמנם הרי"ף והרמב"ם ההולך בשיטת הרי"ף לא ס"ל הכי רק גם במקבל העיסקא נקרא זה כלא שינה וקנה מחצה וחשבינן סתמא שניחא ליה להנותן לקנות מחצה כי בודאי יתרצה אח"כ לעסוק בהעסק הנ"ל

עתה אדברה במה שחקר כבוד מר אם שיהיה זה השבה מעליא מה שקונה אח"כ עבור השותפות היינו להמקבל ולבעל המעות כפי העיסקא מתחלה. והנה נאמר בדבריו הק' שזה חשוב השבה מה שחוזר לסחור עבורו ולא שייך בזה כלתה שמירתו משום דניחא ליה שיהיה בידו בכדי שיגיע לו ריוח ודומה זאת לדברי המבי"ט שהביאו הש"ך (בסי' קפ"ג ס"ק ט' זהו תורף דבריו הק'. ואני אומר לפענ"ד שיש לדון על דבריו הק' על עיקר הדין שכתב שהטעם בשומר שכלתה שמירתו משום שכיון ששלח בו יד אין הבעלים