באר משה (דנשבסקי) ב רפז

כיון שלענין זה לא הלוה לו, הוה ליה כמלוה שהגיע זמנה לפרוע ואיסורו לא משום לא תגזול הוא, רק משום שאין מקיים המצוה של פריעת החוב והמלוה יכול להוציא ממנו המעות כדין גביית חוב, ואין חילוק בזה בין שהוציא המעות על סחורה ובין שהמעות עדיין בעין דהא אנן קיי"ל במלוה שתיכף שקבל הלוה המעות אין רשות לבעלים לחזור גם קודם שהוציאן הלוה, כדאיתא בקידושין (מ"ז ע"ב)

אמנם מדברי הרי"ף לא משמע הכי דהא כתב דאי עבר ופליג ורווח בפלגא דיליה שייך הריוח ג"כ לשותפות, ולמש"כ שמטעם פריעת מלוה אתינן עלה הכי נאמר שאם ירויח במעות מלוה אחר שהגיע הזמן פרעון יהיה שייכים להמלוה, וא"כ ע"כ צריך לומר משום דהמלוה מתבטלת ונעשה פקדון, ע"כ נראה לומר הטעם שבאמת כל דבר שהוא של שותפות כל פרוטה ופרוטה שייך חציו לזה וחציו לזה, ואין לברר שזהו של זה וזהו של זה, וכל שותפות הנחלקים יש לבוא ע"ז מצד שני טעמים, או מחמת שכל שחולקין הוי כאלו מוכר כל אחד לחברו חציו שיש לו בחלק חברו עבור חציו של חברו שיש לו בחלק שהוא עתה לוקח לעצמו, או מצד ברירה שנתברר מעיקרא שזהו חלק שלו מתחלה ובממון אמרינן ברירה, (וכן כתב מהרי"ט (בסי' כ"ג בחלק חו"מ) בהא דתשו' הרא"ש בדין של שטר שכתב בו כל המוציאו], ואם נאמר בחלוקה מטעם מכירה לכאורה הדבר צ"ע היאך יכול לחלוק שלא מדעת חברו כיון שאין כאן חברו לפנינו המקנה לו, מיהו הדבר הנחלק ע"פ ב"ד שפיר י"ל שיש רשות ביד ב"ד למכור לו חלקו של חברו שיש במחצה שלו, כיון שהדין נותן שיש לו רשות לחלוק, אבל הא קשיא לי בהא דקאמר הגמ' זוזי כמאן דפליגי דמי' ויכול לחלוק גם שלא בפני ב"ד היאך יקנה לו חלק חברו שלא מדעת חברו, מיהא בזה יש לומר כיון שבאמת יכול לחלוק ע"פ ב"ד, ולכן בדבר שאין לו היזק כלל אמדינן סתם דעת אדם כי אין מקפיד בזה אם יקח מעותיו המובלעים בחלק שיקח חברו כיון שמשלם לו במעות וזה דומה למפקיד מעות אצל חברו שמותר להשתמש בהם, אך הא קשיא מהא דאיתא בב"ק (קט"ז ע"ב) דבמקום פסידא שותף חולק שלא מדעת חברו ופירש"י אפילו לא ירצה חברו ואין צריך ב"ד, והיאך יקנה חלק חברו בעל כרחו של חברו, ע"כ צריך לומר שמטעם ברירה אתינן עלה והיינו טעמא לפי שכל שותפות לחלוקה עומד ולכך נשתתפו מקודם שהחלק שיבורר אח"כ בעת חלוקה לאחד מהם יהיה שייך לו, ולכן במקום פסידא כיון שאז הוא זמן החלוקה יכול לחלוק שלא מדעת חברו והחלק שלוקח לעצמו מתברר שלמפרע לכך נשתתפו שיהיה זה חלק שלו, ובזה יהיה אתי שפיר דברי הרי"ף לפי שכאן הדין שאין לו רשות להשתמש במעות הפלגא מלוה יכל זמן שאין רוצה לעסוק עבור חברו נגמר ההלואה ומחויב לפרוע לו, ונמצא שלא ניתן רשות מעולם לו לחלוק את העיסקא, ועל כן דינא הוא כמו שהוא קודם שנתחלק שבכל פרוטה ופרוטה יש חצי של חברו נותן המעות בעיסקא, זהו הנראה לענ"ד בביאור דברי הרי"ף

ומסופק אני לפי זה בעיסקא שנזדמן לו הפסד פתאום אם יכול מקבל העסק לחלוק להציל מחצה ולומר לעצמי הצלתי חלק המלוה שלי במקום שאי אפשר להציל חלק חברו, מי אמרינן כיון שעצמות העסק לא עמד לחלוקה ותמיד אמרינן בכל פרוטה נמצא מחצה מלוה ומחצה פקדון, או שאנו אומרים כיון שיש כאן הפסד גם כאן אמרינן שהגיע זמן חלוקה ויש רשות לחלקו שלא מדעת חברו, ויראה מפשטות לשון הגמ' דרב אידי ב"ר אבין דאמר אם מת נעשה מטלטלין אצל בניו לא פליג ארבא דאמר שלהכי יהבי לך לעסוקי ביה ולא לעשות בו דבר אחר, דאם דברי רב אידי הוא דוקא לפי דברי נהרדעי הו"ל למסמך מימרא זו למימרא דנהרדעי, ומימרא דפלוגתא דרבא ג"כ אתרווייהו לומר להכי קרי לה עיסקא לעסוקי ושאם מת לא יעשה מעטלטלין, וא"כ הרי מוכח דלרב אידי ב"ר אבין אם מת יכולין לחלוק השותפות כדין כל השותפין וימסרו לו להנותן מחצית הפקדון ומחצית המלוה ישאירו לעצמם, ולפ"ז נראה שכן במקום פסידא ג"כ יכול לחלוק לעצמו חלק המלוה. מיהו אין זה ראיה דשם כיון שיש חלק המלוה השייך לבניו לאחר מיתת מקבל אליבא דרב אידי ע"כ צריכים לחלק, אבל לענין פסידא כיון שלא ניתן רשות לחלק ומעולם לא עמד בשעת השותפות ע"ד לחלק, גם במקום פסידא אי אפשר לחלוק. אך כד מעיינינן בה שפיר אשכחן דין חלוקה בעיסקא שאם היה סחורה שקנה בהעיסקא אם ירצה המקבל לקח חצי סחורה לעצמו ולסלק עבור זה הוא חלק המלוה במעות וחצי הסחורה ימסור להנותן ודאי שיהיה ביכולתו, וא"כ כיון דאיכא גוונא דמשכחת חלוקה בעיסקא שפיר יכול להציל לעצמו חלק המלוה ויאמר לעצמי אני מציל, ואם שהעסק בטל מעכשיו, צריך לפרוע תומ"י להמלוה חלק המלוה שהציל אחרי שנתבטל חלק הפקדון לעסוק עבור הנותן, ויפרע לו עתה מה שהציל. ובזה נראה להסביר סברת הרבוותא שהביא הרי"ף שפסקו דמהני מה שחלק בדיעבד דאינהו סברי כיון דאיכא גוונא דמשכחת חלוקה, כל שחלקו הוברר חלקו, ואם שאין לו רשות להשתמש במעות המלוה מפני שמחויב לפרוע תיכף כיון שאין עוסק בחלק חברו, מ"מ הריוח שייך לעצמו שמ"מ מלוה היא, וזולת זה לענ"ד אין מקום לדינא דרבוותא שמטעם שליחות יד אין שייך כאן כיון שסבר ששלו נוטל דמלוה שלו היא, וזה דומה למה שאמרו בגמ' יבמות (נ"ב ב') עודר בנכסי הגר וקסבר שלו הן לא קנה משום דלא מכיון למיקנא, וה"נ לא מכוון לקנות חלק חברו רק שלו

ומעתה אשובה לנ"ד בעיסקא שלנו שידוע הוא אשר המעות של העיסקא אין מונחים מפורשים בפני עצמן, רק מובלעין בתוך ממון של המקבל העסק ורשות נתונה לו לסלק הקרן עם הריוח הקצוב בכל עת שירצה, גם כשיש בידו סחורה הקנויה ממעות העיסקא שכן הוא התנאי, וא"כ בנ"ד שהמקבל רוצה לסלק עצמו מהעסק והנותן אינו לפנינו שיקבל ממנו וא"כ למה לא יוכל לחלק, אותו המחצה פקדון יהיה מופקד בידו עד שיבא המפקיד או יתברר ע"י בירור גמור המועיל ע"פ ד"ת שמת ויתנו לב"כ כפי צואתו, והמחצה מלוה אין תקנה שתהיה מונחת שע"י זה לא יפטר מן האחריות אונסין וגניבה, וא"כ אין כאן משום עיכוב פרעון שהוא אין מקיים פריעת חוב שהגיע זמן, שהרי אין מי שיקבל ממנו, ומטעם שלא נתברר לו חלקו ג"כ אין אנו יכולים לומר כיון שכאן אין המעות של העיסקא מונחים בעין רק הוא מסלק מכיסו שהרשות בידו, ויכול לסלק עבור הפקדון והמלוה ישאר אצלו, וע"כ צריך להיות כן דהא גם אם יפריש כל המעות של העיסקא מ"מ לא יהיה סילוק רק למעות הפקדון שהוא עליהם שומר אבל לא לחלק המלוה, וא"כ למה יצטרך זה להפריש מעות המלוה זהו הנראה לפי דעתי הקלושה

עוד כתב כבוד מר בענין נידון דילן שטעה שסבר שמותר להשתמש, וכל שמחמת טעות הוא הדר והוי לבעלים ולא חשיב שליחות יד, ורצה כ"ג לומר שבזה כו"ע מודו גם הדיעה הראשונה שבסימן קפ"ג, גם ציין כבוד מר לדברי השו"ע חו"מ (סי' קע"ו ובסמ"ע ס"ק מ"ז), הנה באמת כן הדבר שבמקום טעות כ"ע מודו להרי"ף והרמב"ם גם הדיעה הראשונה (שבסי' קס"ג סעיף ג'), וכאשר הביא כבוד מר מהמרדכי שדעת רש"י כדעת הרי"ף והרמב"ם. אך מ"מ נראה לענ"ד שרק במקום טעות סובר רש"י דלא הוה שליחות יד וכבר האריך הרשב"א בחידושיו לב"ק (בדף ק"ב) בסוגיא דהנותן מעות לשלוחו, דשליחות יד מהני רק באם גילה זה בפני עדים אבל בלי עדים אין נאמן והוכיח כן מסוגיא דשם ודבריו נכונים וכן מטין דברי הרא"ש בפסקיו שדווקא משום דלא נתכוון השליח לקנות לעצמו לכך קנה המשלח יעו"ש, וכבר הביא הד"מ בח"מ שם כמה דעות הסוברים כן, ובאמת המעיין