באר משה (דנשבסקי) ב רפג

בגוף הבהמה משא"כ יוקרא, טפי הו"ל לומר דגיזות וולדות נפרדים הם מגוף הבהמה משא"כ יוקרא כיון דמקני ליה גוף הבהמה היינו נמי יוקרא שאין זה נבדל מגוף הבהמה, אלא ודאי שאין מקנה לו גוף הבהמה עכ"ד, ולדעתי אין זה הוכחה להכריע מזה דעת התוס' שאין נקנה לו גוף הפקדון, דיש לומר שבאמת הא לא נדבר ביניהם מאומה רק מצד האומדנא הוא, וכיון שאנו רואין האומדן דעת שעל ריוח דאתי מגופא אין רוצה המפקיד להקנות זה להשומר וא"כ אם יוקר חשוב שבחא דאתא מגופא ודאי שגם זה אין רצונו להקנות להשומר שמשלם לו ונדון כאלו התנה חוץ מיוקרא ג"כ וע"כ שפיר הוכיחו התוס' לומר שיוקרא חשיב כשבחא דאתא מעלמא

ובעיקר דברי הרמב"ם שכתב (בפ"ח מהל' שאלה ופקדון הלכה א') שהבהמה עצמה חוזרת לבעליה, נראה לענ"ד לומר שהרמב"ם סובר שהשבחא דאתא מגופה גם שבא אחר התשלומין שייך להמפקיד, וסובר דכושרא דחיותא ג"כ בכלל שבחא דמגופה הוא, ולכן כיון שמקנה חוץ מגיזותיה כו' כמו כן הוא גם כושרא דחיותא ונעשה כאומר לו חוץ משבח כושרא דחיותא, ולפ"ז אתי שפיר ששם בהל' ג' גבי תבואה ופירות כתב הרמב"ם שהרי הן של שומר משום שבפירות שאין כאן שום שיווי ויתרון בפירות אלו מפירות, אחרים, ולכן הפירות המה שייכים להשומר ששילם, או שאמר הריני משלם ועוד נראה לענ"ד לומר ע"פ מה שכתבתי לעיל לפי שיטת התוס' לחלק בין אומר הריני משלם לשילם ממש, ולכן יש לומר שמש"כ הרמב"ם חזרה הבהמה עצמה הוא כל זמן שלא שילם רק שאמר הריני משלם, ולא הזכיר שם שילם כלל. הגם שלפי שהביא הכסף משנה בשם תלמידי הרשב"א המקור לדברי הרמב"ם אלו מסוגיא (דב"ק ק"ה ע"ב) בצדדי האיבעיא דאמרי הבעלים, שקלנא אנן דידן ושקול את דידך כו' משמע שגם אחרי ששילם שקלי מן הגנב דידהו, אמנם לפע"ד אין משם ראיה שיש לפרש לשון הגמ' שקלנא אנן דידן על העבר שאנו לקחנו את שלנו בתשלומין ושקול את דידך הקרן עם הכפל ובאמת יהיה הדין כמו שאמר הגמ' מקודם, אתון כיון דשקליתו דמי אסתלקיתו מהכא, שמשמע שנסתלקו לגמרי הבעלים ואין להם שום זכות, כי דוחק לומר שיהיו שני הצדדים המסופקים שם בהאיבעיא חלוקין בדין זה אם קרן הגניבה חוזר לבעלים אחרי שקבלו התשלומין מהשומר, רק כל זמן שלא שילם באמת רק שאמר הריני משלם כבר אמרנו שכושרא דחיותא ג"כ כשבח הוא חשוב, והוא נחשב שבחא דאתא מגופא, ולכן חוזר הקרן בעצם להבעלים, אבל לאחר התשלומין נסתלקו הבעלים כפשטא דגמ' בב"ק ושייך להנפקד ששילם

ובדברי הראב"ד שכתב שם (בהל' ג') על מש"כ הרמב"ם שמה שנתייקר הרי הוא של שומר שאמר הריני משלם, וע"ז כתב הראב"ד דווקא מה שנתייקר אחר ששילם או שאמר הריני משלם והש"ך (בסי' רצ"ה ס"ק ז') דקדק ע"ז, וכתב שטעמו משום שצריך לשלם תשלומין המחויבים עליו ולא ידענו אימתי נגנב אם אחר שנתייקר או קודם, ולכן כל שאין נשבע צריך לשלם כפי השעה שאמר הריני משלם שמא אז נגנב או נאבד ממנו, והקצה"ח תמה ע"ז דהא מספק לא מחייבינן ליה לשלם כשעת היוקר משום שמא עכשיו נאבד ממנו וע"ז אין מגיע לו שבועת השומרים שהרי הוא ספק אם נכנס היוקר בשמירתו, ועיין בשער משפט שהאריך בזה ומש"כ לתרץ ע"פ דברי הש"ך לפי שצריך לשבע שבועה שאין ברשותו מתקנת חז"ל וממילא יגלגל עליו שנאבד ממנו בשעת הזול שלא בשעת היוקר זה תירוץ דחוק על ד' הראב"ד היאך כייל כללא שהשבח מיוקרא הוא של הבעלים עד שאמר הריני משלם או עד ששילם, מי לא עסקינן שנשבע שכבר נאבד ממנו היינו שאינו ברשותו כדאמר רב הונא אמתניתין אך זה אין רוצה לשבע שכדרכה מתה או נגנב שלא בפשיעה, ובזה צריך להיות השבת משעת גניבה של הנפקד כקושית המ"מ. והנה הקצה"ח תירץ שהראב"ד יסבור כשיטת הריטב"א שיוקרא הוה שבחא דאתא מגופה, מ"מ כשאמר הריני משלם או ששילם כבר נגמר ההקנאה ולכן מאז הוה שבחא דיליה, אמנם זה דחוק ג"כ דודאי במקום ששילם מסתבר שנכנס ברשות הנפקד גם לענין שבחא דמגופה, אבל כשאומר הריני משלם נהי דמקני למפרע עבור דעביד נייח נפשיה מ"מ לא נחשב נגמר הדבר עד ששילם ממש, וממ"נ אי חשוב שבחא דאתא מעלמא יהיה שלו משעת גניבה שאז צריך לשלם מטעם חיובו של השמירה ואם זה הוא שבחא דאתא מגופה יהיה של המפקיד עד שישלם ממש

ולענ"ד נראה לומר בטעם דינו של הראב"ד ע"פ מה דאיתא בב"ק (ק"ח ע"ב) בנגנב באונס והוכר הגנב דק"ל כרבא דאפילו שומר חנם עושה עמו דין ואינו נשבע, ופירש"י משלם לבעלים והוא נפרע מן הגנב, ומה שפירש"י משלם, צ"ע למה הוטל עליו חיוב תשלומין לפי שהוכר הגנב, וצריך לומר שרש"י סובר כיון שהוכר הגנב והוא עדיין לא נשבע ולא נפטר מחיוב השמירה המוטל עליו, ולכן עליו להוציא מן הגנב. את החפץ הנגנב וכל שאין רוצה להוציא מן הגנב מחויב הוא עבור זה לשלם לבעלים, וזה דומה כפשיעה בהגניבה, כי הכל אחד הוא פשיעה בעיקר הגניבה ופשיעה אח"כ במה שאין עושה תחבולות להמציא הדבר שנאבד, או שנגנב, וא"כ לפ"ז נאמר שכל הנשבע שלא פשע כמו ששבועתו הוא על הגניבה שלא באה בפשיעתו, כן צריך לכלול בשבועתו שמה שהוא אבוד עכשיו אין זה ע"י פשיעתו היינו שאין ביכולתו להמציאה. וניחזי אנן אם יכול להמציאה ואין עושה כן כפי המוטל עליו, ודאי דמחויב לשלם כדין פושע וכמו שהבאנו מרש"י בהא דעושה עמו דין וכשנצרך לשלם עבור זה ודאי שצריך לשלם כפי ששוה החפץ בעת פשיעה הזאת, ולכן כל זמן שלא נשבע שלא פשע ולא קבל עליו לשלם, אם אינו נשבע שלא נפקע ממנו חיוב שמירתו צריך לשבע שלא פשע בה עד עת ההיא היינו עד השבועה או התשלומין, ואם אין רוצה לשבע צריך לשלם כפי המקח השוה בעת התשלומין כפי מה שהיה מוטל עליו לשלם אם היה פושע בעת ההיא, היינו שיכול להמציאה ואינו ממציא החפץ שנגנב או נאבד, אמנם מה שנתייקר אחר התשלומין או אחר שאמר הריני משלם בזה אין להמפקיד טענה עליו שמא פשע שהיה יכול לחקור אחר הדבר ואין עושה כן מתרי טעמי, א', כיון שקבל עליו הדין לשלם או שילם נפקע ממנו חיוב השמירה והוא כאיש אחר הוא שאין ממציא לו להשיב אבדתו. שנית, מצד תנאו שאומר לכשתגנב ותרצה כו' וכל שמקבל עליו לשלם כפי הדין המוטל עליו אז בעת שמקבל לשלם נקנה הדבר למפרע והוא ברשותו לענין יוקרא ג"כ דזה הוה שבחא דאתא מעלמא, אבל בעת אמירתו הריני משלם צריך לקבל עליו לשלם או לשלם אז כפי מה ששוה אז מצד הדין שאין נשבע ע"ז שאין לו בזה פשיעה וכמש"כ ודו"ק: סימן טו

אשר כתבתי מכבר בשנת תרכ"ג לפ"ק נסתפקתי הלכה למעשה בתביעות מחובות ישנים במקום שהתובע נשבע ונוטל האם יש לגלגל בתוך שבועתו שלא מחל לו בלבו (וכגון שהנתבע טוען זה), האם המחילה שבלבו הוה מחילה מן הדין שלא יכול התובע לחזור אחרי שגמר למחול

הנה המסגרת השולחן (בסי' י"ב אות ח') הביא בשם מהרש"ל שכשאומר שבלבו היה למחול רק עתה מחמת כעסו