באר משה (דנשבסקי) ב רפא

יהיה שייך הגיזות והולדות להנפקד ולא יצטרך לשלם עבור זה וא"כ נראה שקושית הגמ' אי הכי אפילו גיזותיה כו' קאי דוקא למ"ד שילם מחצה מהני לענין מה ששילם ממילא תצא התולדה מזה שיהיה הדין שעבור גיזות וולדות לא יצטרך לשלם וישארו של הנפקד ממילא

אך לפ"ז לא יתכן מש"כ התוס' שהכוונה הוא בקושית הגמ' מהגיזות וולדות של שעת המשיכה דהא באופן זה הוה שני דברים אצלו בפקדון הבהמה והגיזות וולדות וכשמשלם עבור הבהמה והגיזות וולדות שצריך להחזיר בעין ואין מחזיר, א"כ עבור הגיזות וולדות הרי לא שילם כיון שלא שילם כפי הדין שמוטל עליו, וא"כ חשוב זה כמו ששאל שני פרות ושילם אחת מהן, וא"כ לא מיבעיא אם הדין יהיה בשאל שני פרות ושילם אחת מהם שאין קונה להכפל כל שאין משלם בשלימות, ה"נ יהיה כאן כיון שחייב בתשלומין להחזיר בעין הגיזות וולדות ואין מחזירם הרי מקרי שאין משלם כפי המחויב, וא"כ לא חשוב זה שילם כלל, אך גם אם נאמר ששילם אחת מהן מהני לענין מה ששילם, מ"מ הגיזות לא נקנו להנפקד אחרי שלא שילם עבורם כדין המוטל עליהם, ע"כ נראה לענ"ד לולא דבריהם הק' שעיקר הקושיא יהיה מגיזות וולדות שניתוספו אחרי המשיכה קודם הגניבה, הגם שעליהם ג"כ יש לחקור ולדון ג"כ מצד הסברא כיון שמוטל על הנפקד להחזירם, א"כ לא מקרי זה שילם כדין אם לא יחזיר הגיזות וולדות, ע"ז נראה לענ"ד שיש לומר שלא מיבעיא אם שילם מחצה מהני לענין מה ששילם וא"כ ממילא תועיל התשלום לענין גוף הפרה, וממילא יקנה הגיזות וולדות למפרע, אך גם אם הדין יהיה ששילם מחצה אין מועיל וא"כ לכאורה אין כאן מקום להקושיא דאי הכי אפילו גיזותיה כו' דהא מחויב הוא להחזירם מצד תנאי התשלום, על זה נראה דיש לומר דאימתי הוא שכששילם מחצה אין מועיל, או ששאל שני פרות ושילם אחת מהן אין מועיל כשהפקדו שניהם ביחד, אבל הא פשיטא שאם היום קבל פקדון ומחר פקדון שני ושילם עבור פקדון הראשון ודאי דמועיל התשלום לענין אותו הפקדון ופקדון השני אין מעכב כלל, וא"כ הכא בגיזות וולדות שניתוספו אחר כן הרי עצם הפקדון שהפקד אצלו בלא הגיזות וולדות כיון ששילם אותו נקנה אח"כ למפרע, וא"כ ממילא יצא מזה שהגיזות וולדות יהיו של הנפקד בלא תשלום, וזהו דפריך הגמ', וכל הקושיא של הגמ' הוא לפ"ז מגיזות וולדות שאח"כ, ודברי התוס' לא זכינו להבין שיטתם וכנ"ל. אך מעתה ישאר קושית הר"ן למה לא נאמר דההקנאה היתה הגוף בעת המשיכה והפירות לאחר שישלם, ונראה לענ"ד לומר משום דא"כ יצא מזה דין חדש שאם יגנב הפרה והולדות שהכפל מן הפרה יהיה שייך להשומר הנפקד ששילם, והכפל מן הולדות לא יהיה שייך להשומר שאת הולדות לא קנה כלל, ומתניתין סתמא קתני כל ששילם ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל להשומר, ע"כ לא רצה הגמ' לתרץ כן, ורק מתרץ הגמ' שמקנה לו שבחא דאתא מעלמא ואפילו הולדות גופן קנוים לו לענין שבחא דאתא מעלמא, אבל לענין מה שהושבחה וניתוספו הולדות והגיזות וכדומה לענין זה לא הקנה לו ולכן כל העדפה של הגיזות וולדות שייך הכל להמפקיד

ולענין יוקרא כתבו התוס' לקמן (ל"ה ע"א) גבי הא דכיפי שצ"ל דיוקרא הוה שבחא דאתא מעלמא, וראיתי להנתיבות שכתב (סי' רנ"ה ס"ק א') למלתא דפשיטא ששבחא דמגופא שבא אחר התשלומין שייך להשומר, ודייק זה מדברי הש"ך (ס"ק ט') מדיוק דבריו שכתב דשבחא דמגופא אפי' אתי אחר הגניבה לא קני ולא כתב רבותא יתירה שאפילו אתא אחר התשלום לא קנה, ומייתי ראיה לזה מדברי הריטב"א בשמעתא דכיפי, ובאמת דבריו תמוהין אדמייתי ראיה מד' הריטב"א, הלא מדברי התוס' והרא"ש מבואר להיפך שהוצרכו לומר דיוקרא דכיפי הוה שבחא דאתא מעלמא ושם הרי כבר שילם, וא"כ אין ראיה משם דיוקרא הוה שבחא דאתא מעלמא, דהא אפי' אי היה יוקרא חשוב כשבחא דמגופא ג"כ היה קונה כיון שכבר שילם, הן שיש ליישב דברי הנתיבות, לומר שאין הכי נמי שאחר התשלומין גם שבחא דמגופא נקנה להנפקד ששילם, רק דיוקא של התוס' והרא"ש הוא שדקדקו שצ"ל דיוקרא דכיפי הוה שבחא דאתא מעלמא הוא רק מקושיא דגמ' שהקשה רבא לרב נחמן ממתניתין דשילם ולא רצה לשבע וממתניתין אין דקדוק ליוקרא, אם היה זה מקרי שבחא דמגופא דהא במתניתין הוה שבחא דאתא מעלמא, וע"כ דקדקו התוס' והרא"ש מזה דשבחא דיוקרא דכיפי הוה שבחא דאתא מעלמא, מ"מ באמת אין מיושב בזה דברי הנתיבות אחרי שלפי דבריו אחר תשלומין הוה גם בשבחא דמגופא להנפקד ששילם, וע"כ צריך לומר שזהו מצד הסברא הוא אחרי ששילם, וא"כ למה הוצרך רבא להביא ממתניתין כיון שזה פשוט מצד הסברא שלאחר התשלומין עדיפא מדין משנתינו שגם בשבחא דמגופא מקנה ליה, וע"כ צריך לומר שבאמת לולא משנתינו היינו אומרים שאין כאן קנין כלל גם במקום שמשלם, אך במשנתינו שמועיל לענין כפל שהוא שבחא דאתא מעלמא וא"כ חזינן שדעתו של אדם להקנות על תנאי שמשלם אח"כ, א"כ ממילא מסתברא שכשנגמר התנאי היינו התשלומין ממילא נקנה לו לגמרי אפילו לשבחא דאתי מגופה, זהו הנראה לומר לפי שיטת הריטב"א, וא"כ ממילא מוכר ההוכחה מדברי התוס' והרא"ש דלא סבירא להו הכי וג אפילו לאחר התשלומין אין נקנה רק שבחא דמעלמא ולא שבחא דמגופא, מדהוכיחו מכאן דשבחא דיוקרא דכיפי הוה שבחא דאתא מעלמא

וזה מכבר נשא ונתן עמי בזה ידידי הגאון המפורסם מו"ה שלמה מרדכי ברודנא נ"י מסמרגאן ורצה לומר שהתוס' ס"ל כשיטת הרמב"ם שגוף הבהמה בעצמותה לא ניקנית להנפקד, רק ששייך להנפקד לכל השבחים דאתי מעלמא, ובעיני הוא רחוק לומר כן דבודאי לא הוה שתקי התוספות מלהזכיר מלתא חדתא דא, וביותר משמעות לשון הרא"ש מפורש גבי כיפי כסברת התוס' ובריש המפקיד כתב סתם שמקנה לו גוף הפרה חוץ מגיזותיה וולדותיה ולא קאמר שמקנה לו הפרה לשבחא דאתא מעלמא, ויש לומר בסברת התוס' שכל זמן שלא בא הפקדון ליד הנפקד אחר התשלומין לא נחשב נגמר הדבר, וע"ז הולך תנאו של המפקיד שהקנה לו חוץ מגיזותיה וולדותיה, דודאי אלו היה אומר מפורש אשר מעכשיו יתחיל הקנין ולכשישלם יוגמר הקנין, היינו אומרים שבעת התשלומין נגמר, אבל באמת אנו אומרים שקנינו הוא מעכשיו לגמרי רק התשלומין תנאי הם ובקיום התשלומין מתברר שקנה למפרע לגמרי רק שהתנה חוץ מגיזותיה וולדותיה ושארי שבחא שמגופה, וכיון שלא הגביל בפירוש משך התנאי של חוץ מגיזותיה וכו', אנו אומרים שהוא עד שיבא החפץ לרשותו, שאז הוא גמר ההקנאה שהשומר גמר בדעתו שזה החפץ שלו הוא

עוד נראה לענ"ד שיש לומר שבהקנאת הבהמה או שאר פקדון מצינו שני דברים מהתנאים שע"י זה נקנה הפקדון להנפקד למפרע בעת המשיכה, א') תשלומין גמורים, ב') שהשומר אומר הריני משלם או שאמר פשעתי שמתחייב בתשלומין, ובזה ג"כ נוחה דעתו של המפקיד ועל קיום תנאי זה הקנה לו למפרע בעת שמסר לו הפקדון, ולכן אפשר לומר ע"פ הסברא הישרה שבשילם ממש שאז נגמר התשלומין וגם אז נגמר הדבר שהמפקיד סילק עצמו מן הפקדון וכפי שמורה פשטות לישנא דתלמודא (ב"ק ק"ח ע"ב) אתון כיון דשקליתו דמי אסתלקיתו מהכא, משמע שהבעלים נסתלקו לגמרי, אבל באומר הריני משלם הגם. שעבור זה ג"כ מקנה הפקדון מ"מ הבעלים עדיין לא נסתלקו לגמרי ועוד דהא אם יחזור הנפקד ולא ירצה לשלם תיבטל הקנאתו והדבר עדיין תלוי לא נחשב זה נגמר הדבר ולכן בזה אמרינן