באר משה (דנשבסקי) ב רפ

מטלטלין שקדם אחד ותפס אין מוציאין מידו, וזהו כוונת הירושלמי באת מלוה בעדים אומרת למזונות מכרתי שחשוב זה כגבוי על חוב זה של האשה, ועוד שכל גבי חוב אחר נחשב זה מטלטלין ואין יכול המלוה בעדים לגבות, מזה באת מלוה בשטר ובזה אם תאמר שמכרה למזונות הלא יטרוף הבע"ח השדה, ואז יפצה הלוקח במעות אלו ויתפוס אותם עבור חוב שיעבודו, שמוטל עתה על היתומים ממעות אביהם, והיא לא תוכל לגבות הכתובה ממנו מפני שאחריות דנפשה קבלה, ע"כ טוב יותר לפניה שתאמר אז לכתובה מכרתי

וראיתי להתומים (בסי' ק"ז ס"ק ז') על מחלוקת הפוסקים שיש שם בסעיף ד' אם מכר היורש נכסי אביו ואין בע"ח יכול לטרוף מהם כגון שמכרם לאלם וכדומה אם גובה מהדמים, או אין גובה, ומ"ד גובה יש בזה שני טעמים ואחד מהן משום מזיק שיעבודו של חברו מדינא דגרמי, וכתב שם התומים, ונראה דאם הדמים ביד לוקח עדיין יכול לעכב ומביא ראי' מד' הר"ן שמפרש לירושלמי הנ"ל שהדמים ביד לוקח, ומדלא פירש שהדמים כבר ביד האשה ומלוה בשטר טוען הזקת שיעבודי, ש"מ דלא מצי מפיק מהאשה, ומ"מ קאמר כשהדמים ביד הלוקח דיש להבע"ח טענה עליהם, ש"מ דלא הם בחזקת המוכר עכ"ל, ואני תמה על דבריו היאך יוכל לבוא על האשה שמכרה למזונות מטעם מזיק שיעבודו של חברו מתרי טעמי, א' מה הזיקו הלא יוכל לטרוף מן הלוקח כיון דהוא מלוה בשטר ומה הזיקו, ומאן אמר לן שמיירי באופן שהי' הלוקח אלם וא"א לטרוף ממנו, שנית והיא תמיה רבתא עליו הא כאן לא הוה מזיק שיעבודו של הבע"ח כלל, דהא כתובתה קודמת להחוב ואי הוה בעיא הלא היא יכולה למכור לצורך כתובה ואין שיעבוד של הבע"ח חל לגבות הימנה מן שדה זו, וא"כ אין כאן שום ראיה כלל, והירושלמי צריך לפרש באחד מהנך גווני שכתבנו למעלה ודו"ק: סימן יד

ביאור דברים בהסוגיא דריש פרק המפקיד (ל"ד פ"א) אמר רבא נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלימני חרי פרתי קנויה לך מעכשיו כו' מתקיף לה ר"ז אי הכי אפילו גיזותיה וולדותיה גמי כו'

ראיתי שהקשה הר"ן בחידושיו נימא דקאמר גופא מהיום ופירא לכשתגנב וכמו שמצינו בב"ב גבי מהיום ולאחר מיתה, ותירץ דהוה תנאה יעו"ש, וקשה לענ"ד על תירוצו של הר"ן הן אמת אם היה המפקיד מדבר בפירוש בזה"ל לכשתגנב ותרצה ותשלימני קנויה לך מעכשיו והיינו מסופקים בכוונתו אם תנאה הוא או שכוונתו גופא מהיום ופירא לכשתגנב כו, ודאי דהיינו מפרשים שזה רק תנאה לחוד הוא שסתמא דמלתא מפרשים שזה קנין לגמרי הוא כל שאין מדבר בפירוש שמשייר לעצמו איזה דבר לזמן, ואין דומה להא דמהיום ולאחר מיתה משום דשם אין נוח לפרש תנאה לחוד שהרי הדבר, יבוא בודאי, ולהוסיף אם לא אחזור עד עת ההיא הלא צריך כאן תוספת דברים, וע"כ מפרשים לדבריו מהיום הגוף ופירא לאחר מיתה, משא"כ כאן גבי מעכשיו ולכשתגנב שע"כ מתפרש לשון תנאי, וא"כ די לנו בצל שהוא תנאי, ושיור פירות אין לנו לומר מעצמינו כל שלא פירש, אך זה הוא רק בדיבור בפירוש, אבל הכא בהא דאמר נעשה כאומר שבאמת לא נדבר זה כלל, רק שאנו דנין כן מצד שידעינן שרצון המפקיד להקנות להנפקד כשישלם, א"כ נוכל לומר שנעשה כאומר לכשתגנב כו' בפירוש גופא מהיום ופירות לאחר זמן קיום התנאי

והנה התוס' כתבו בסוף ד"ה א"נ שעיקר הקושיא הוא מגיזות וולדות שהיה עליה בעת המשיכה וא"כ אין מקום לקושית הר"ן, אמנם עדיין נשאר לנו לחקור בענין זה שכתבו התוס' שהקושיא הוא מגיזות וולדות שהיה עליה בעת הגניבה, והוא שכבר נסתפקו בהא דאמרינן חוץ מגיזותיה וולדותיה אי זה דווקא גיזות וולדות שעד הגנבה, או שעד שאמר הריני משלם, או אפילו גיזות שאח"כ ג"כ אינו להנפקד, ועיין ש"ך (סי' רצ"ה ס"ק מ') שהוכיח מדברי התוס' והרא"ש גבי יוקרא דכיפי שכתבו דהוה שבחא דאתא מעלמא, משמע דאלו הוה חשוב שבחא דמגופא היה שייך זה להמפקיד, וא"כ מוכח שגם אחר הגניבה שייך שבחא דמגופא להנפקד ללישנא דאמר ר' זירא חוץ מגיזותיה כו', וללישנא דאמר ר' זירא שנעשה כאומר סמוך לגניבתה קנויה לך א"כ שבחא דאתא מעלמא ושבחא דמנופא הכל אחד הוא, ואחר הגניבה שייך הכל להשומר המשלם, וא"כ נפקא מינה לדינא בין הני תרי לישני, ולפ"ז יש לעיין למה אמר הגמ' א"ב קושיא דר' זירא הרי יש נפקא מינה לדינא שגיזות וולדות של אחר הגניבה, וצריך לדחוק שזהו כוונת הגמ' ג"כ דאמר איכא בינייהו קושיא דר' זירא היינו תולדות הדינים היוצאים מקושיא דר' זירא, ומ"מ לענין יוקרא שנתייקר עד שעת הגניבה לפמש"כ התוס' דיוקרא הוה שבחא דאתא מעלמא לכאורה ראוי להיות להשוכר המשלם אחרי שמקנה לו מעכשיו, מ"מ אמרתי זה מסברא ומצאתי בע"ה שהש"ך אומר כן (בס"ק ז' שם), שהא שצריך לתן שבחא דיוקרא שעד שעת הגניבה להמפקיד, הוא מטעם אחר כיון דתנאי ההקנאה הוא לכשתגנב ותרצה ותשלימני וא"כ צריך לשלם התשלום המוטל עליו כפי הדין שמוטל עליו בלעדי ההקנאה, וכשמשלם זה, מתהוה מצד זה קיום התנאי וע"י זה נקנה לו למפרע, וצל שאין משלם לו כדין לא מיקרי קיים תנאו, ולכן מוכרח מצד זה לשלם את היוקרא שעלה עד שעת גניבה מהאי טעמא, משום שאם לא ישלם לא מקרי שקיים ותשלימני

אלא דלפ"ז קשה הכי נמי נימא כן אגיזות וולדות שהרי צריך לשלם מה שנמצא מושבת עד שעת הגניבה הן גוף הבהמה והן הגיזות וולדות, א"כ ממילא יתחייב לשלם מצד קיום התנאי, והנה הש"ך כתב שם ע"ז דכוונת הגמ' שגוף הגיזות וולדות יהיה שייך להנפקד, והברייתא דתני חוץ מגיזותיה וולדותיה משמע שזה שייך להמפקיד לגמרי עיי"ש בש"ך, ולדעתי הקלושה לא אבין תירוצו של הש"ך, דהא כשאנו באים לדון את הנפקד לחייבו להחזיר הפקדון והוא אומר שנגנב ומשלם עבור זה ודאי שאנו דנין לו כן שכל מה שנמצא בעין מן הפקדון כמו הגיזות וולדות יחזור בעין כמו שהוא, ומה שנחסר לו ישלם עבור זה, וא"כ כן הוא הדין של התשלומין, ואם לא יחזור לו בעין מה שנמצא אינו מקיים התשלום המוטל עליו ואין נקנה לו למפרע הגניבה, וכעין דברינו מצאתי שהקשה כן הקצה"ח בס"ק ב' עיי"ש בד"ה אמנם, ונראה לענ"ד לומר בביאור הגמ' דמקשה, אי הכי אפילו גיזותיה וולדותיה נמי, משום דבשלמא לענין יוקרא, אם נתייקרה קודם שעת הגניבה ד"מ בעת קבלת הפקדון היתה עשרה זהו' שויה ואח"כ נתייקרה ושוה חמשה עשר סלעים אם ישלם רק עשרה הרי אינו משלם רק שני שלישי הפקדון ולא מיבעיא אם שילם מחצה לא מיקרי שילם כלל ודאי דלא קנה למפרע, אך גם אם שילם מחצה חשיב שילם, מ"מ אין קונה רק המחצה ששילם והמותר לא קנה וא"כ באופן זה לא קנה רק שני שלישי הפקדון וממילא היוקרא תחזור להמפקיד, רק מגיזות וולדות שפיר מקשה הגמרא דנהי שמצד דין התשלומין צריך לשלם את הבהמה ואת הגיזות וולדות הנמצאים אצלו בעין, אך מ"מ אם לא ישלם רק הבהמה לחודא הרי למ"ד שילם מחצה מהני ממילא קנה את הבהמה למפרע שעבורה שילם והיא נעשית קנויה למפרע, וממילא