באר משה (דנשבסקי) ב רסז

על שמעון, אך לפי מה הקצה"ח שם ראובן ששכר נער משמעון, יש לומר דמיירי שהנער היה משועבד לשמעון על משך זמן כדרך הפועלים המשועבדים לבעליהם והוא השכירו ע"ח שלו לראובן, ולכן כיון שראובן שכרו משמעון ושמעון הוא המשכיר ע"כ הוא מתנאי השכירות שעל אופן זה התחייב לשמעון לשלם דמי השכירות עבור הנער באופן שישלם הפסדו, ולכן חל הערבות שפיר עבור הנער, אך מ"מ עצם התחייבותו הוא עבור דבר שהנער מחויב ע"פ שורת הדין, או אפשר לומר שהתם היה להנער מעות ביד שמעון המשכירו וכמבואר בלשון של השאלה שבתשובת הרא"ש הנ"ל, (ובשו"ע השמיטו זה) ויש לומר שכך היה התנאי בשכירות שהמעות יהיו מונחים לשיעבוד על נזקי הנער שיזיק לראובן ולכן נחשב זה מתנאי השכירות, אבל לענין שיתחייב בחיוב תשלום אחריות במקום שאין ע"ז חיוב מן התורה יש לומר שההנאות הבאים בעת מעשה ההתחייבות ליד המתחייב בפרט על זה שפיר יכול להתחייב עבור זה, אבל ההנאות מה שהוא קונה התחייבות תשלום שכר עבור השמירה כיון שאין זה בעין רק שיעבוד לכן לא מצי להתחייב עבור זה שהרי אין זה כסף. ונביא לדוגמא שהנאת מחילת מלוה חשוב זה ככסף ומלוה גופא אין נחשב לכסף וה"נ ההתחייבות עבור השכירות לא נחשב זה נתינת מעות, שיחול עבור זה התחייבות בדבר שאין מחויב מן הדין

ואין להקשות ע"ז מהא דאיתא בגמ' ב"מ (פ' ע"ב), בההיא הנאה דשביק כו"ע ואגר ליה לדידיה הגם שעיקר הנאה זו שהמציא לו חיוב תשלום שכירות ולא הנאה הבאה לו עכשיו, ואף שבמסקנא לא סבירא לן הכי, יש לומר שזהו משום דהגמ' סבר במסקנא דזה לא נחשב לחודא לבד השכר מלאכה וכמו דלא חשיב לר"מ תשלום שכר המלאכה לתשלום שמירה, הגם שיש לו הנאה מן החפץ שעושה בו מלאכתו ויש לו ריוח בו, ומ"מ סובר ר"מ שזה אין נחשב שכר שמירה דבעינן שכר על שמירה גופא, ומ"מ רואין אנו מן הס"ד דגמ' שמיחשב הנאה ענין שיש לו התחייבות שכירות, מ"מ אין זה סתירה לנ"ד מש"כ שזה אין נחשב לקבלת המעות שיקנה עבור זה להתחייב בו בדבר שאין מחויב מן הדין, בשלמא התם לענין שיחשב שומר שכר שפיר מהני גם מה שיבוא לו אח"כ כמו כל שומרי שכר שגם בלא הקדים לו שכרו רק שפוסק עמו שיהיה לו שכר מתהוה עבור זה שומר שכר, שכן חייבתו התורה, משא"כ במקום שהפקיעה התורה ממנו דין שומר שכר, רק שנדון מצד התחייבותו, בזה בעינן שיהיה נותן דבר בעין בעת מעשה ההתחייבות שעבור זה יחול ההתחייבות. ומ"מ לדינא שפיר מסתברא כדעת השער משפט שכיון שהפקיעה התורה קבלת השמירה עבור שכרו ממילא אין חל עליו התחייבות ע"י שום הנאה רק בקנין, ועיין עוד בשער משפט (סי' שמ"ו) שכתב גבי שאלה בבעלים שאפילו התנה מפורש שיתחייב באחריות מ"מ פטור, הגם שיש כאן הנאת שאלה שמושך הכלי על זמן שאילתו

עוד נראה לענ"ד להוכיח מלשון הריטב"א בחידושיו למס' (ב"מ נ"ח א') שדקדק אהא דאיתא שם דבעינן קנו מידו במקום שאין בו דין שומרים מ"ש מהא דמתנה שומר חנם להיות כשואל משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה, ותירץ הריטב"א משום שזו הסברא דבההיא הנאה אין מועיל רק להתחייב חיוב השייך על אותו הממון אם היה בא עליו בשאלה, מה שאין כן במקום שאין שייך שום חיוב שמירה על אותו הממון לכך בעינן קנין, ומוכח מדברי הריטב"א ששום הנאה אין מועיל לחייבו במקום שאין שם חיוב שמירה מן התורה כלל ה ובסברת טעם הדבר בזה שלא יהיו דברים אלו חוק בלא טעם, נראה לענ"ד לומר שעני של בההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה אין מועיל רק לתן עליו חיוב גמור כעת, משא"כ חיוב שאם יתהוה דבר אח"כ יתחייב אין מועיל בזה להתחייב מטעם בההיא הנאה דדמי כעין אסמכתא, ורק קנין דאלימא מלתיה דידיה, מועיל גם בזה, ולכן במקום שיש בזה עליו דיני שמירה על אותו הממון מהני חיובו מטעם בההיא הנאה שע"י זה נעשה עליו עתה שואל, וממילא מתחייב כאשר יבוא הנזק מדין שואל, משא"כ במקום שאין שם חיובי שמירה כלל וא"כ לא נוכל לומר שנעשה שומר או שואל כיון שאין יכולים לחייבו מחמת שומר או שואל שהרי פטר בו את הכל, ורק אנו באים לדון על עצם החיוב שיתחייב לשלם כשיזדמן אח"כ ההפסד, ולזה בעינן קנין דווקא ולולא הקנין הוה זה כעין אסמכתא. וכן נראה לענ"ד להוכיח כן משיטת רש"י בהא דאיתא בגמ' ב"מ (ע"ג ע"ב) מאן דיהיב זוזי למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקאזיל אפרוותא דזולשפיט, ורב אשי אמר אסמכתא היא כו' ופירש"י שם אפילו הבטיחו ואמר אם אינו קינה עבורו אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו, עכ"ל רש"י, ואם נאמר שבמקום שנותן דמים ומתחייב עבור זה חלה ההתחייבות כמו בקנין, זאת אמת שבהזוזי שנותן לו על היין לא יקשה מדוע לא חל ע"י זה התחייבות כמו קנין משום שזה אין נחשב נתינת דמים לו משום שזה היה עבור המשלח לקנות בהם עבורו יין ולא יצאו מחזקת הנותן. אך זה יקשה לנו אהא דפריך הגמ' מ"ש מהא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, מאי קשיא הא שם יש נתינת דמים שנותן לו השדה על שכירותו על המשך זמן שקצב עמו, ושכירות ליומא ממכר הוא וזכה בהשדה על אופן שאם לא יעבוד ישלם במיטבא, דודאי מיירי במקום שנגמר הדבר בקנין חזקה שהחזיק בהשדה שאז חלה התחייבותו על התנאים שמדוברים ביניהם שבזה נכלל הא דאם אוביר כו', וא"כ יש כאן קנין מעות היא קבלת הקרקע לשכירות, משא"כ כאן בהא דיהיב זוזי למזבן חמרא אין כאן נתינת כסף, אלא ודאי שבחיוב כזה שהוא התחייבות באם, אין מועיל רק קנין ולא כסף, והכי נמי במתנה להתחייב במקום שאין עליו חיוב שמירה רק במתנה להיות כשואל וכש"ש, משום שמתהוה עתה שומר שכ או שואל עבור הנאה שמקבל, וחיוב הממון ממילא יבוא אח"כ ודו"ק. וכתבתי כל זה יען שראיתי בספר מחנה אפרים בהל' שומרים (סי' ח') בסוף הסימן ד"ה כללא שדקדק לדעת המפרשים הסוברים שאין מחייב באיסור בל ימצא בחמץ הנפקד מא"י, רק בקבלת אחריות של גניבה ואבידה והיכא משכחת שיהיה הישראל חייב בגניבה ואבידה על חמץ הנפקד מא"י כיון שנתמעטו מדין חיובי שמירה, אם לא שנאמר דמיירי שהקדים לו שכרו, שנטילת ממון עביד קנין על מה שהתנה להתחייב בזה כפי מה שהתנה וכמש"כ הריטב"א, ע"כ דבריו. ובאמת על עיקר קושיתו הקדימו לתרץ בזה בספר חק יעקב (בהל' פסח סי' ת"מ) שמטעם ששם בדיניהם הוא מתחייב בשמירה לכן מהני קבלתו באחריות, ומש"כ בשם הריטב"א והוא ממש"כ הריטב"א ולא קבל עליו אחריות בפירוש והוכיח מזה שקבל בפירוש מועיל ומפרש דבריו בהקדים לו שכרו, יש לומר שבין כך ובין כך חסר ביאור בדברי הריטב"א, ויש פרש מה שאמר שלא קבל עליו אחריות היינו באופן שמועיל הקבלה היינו ע"י קנין, ודו"ק כי כבר הוכחנו עליל מדברי הריטב"א שלא כדעת המח"א בזה כן נראה לענ"ד

וע"פ מש"כ שאין להתחייב באחריות במקום שאין בו דין שמירה כלל, אפי' בהתנה בפירוש כי אם בקני יש לעיין בדברי האגודה המובא בב"י בח"מ סי' ר"ז וז"ל מעשה באחד ששלח אחר חברו כתב לבוא אליו וקבל לפצותו מכל הפסדו ונתפס בדרך ופטרוהו למשלח אחריו כי לא היה מסוכן ואונסא דלא שכיח הוא עכ"ל, ויש לעיין בדבריו שמלשון וקבל עליו משמע שלא היה קנין בדבר רק בקבלה לחוד באין עליו לחייבו, רק פטרוהו משום דהוה אונסא