באר משה (דנשבסקי) ב רסו

סתמא ממון שחייב לי פלוני יפרעם הלוה לפלוני במקומי, משמע מזה שדעתו של הרשב"ם שזאת הוא הכרח לומר אני נותן לפלוני עצם החוב ולא סגי בלשון ויפרעם לחוד. מ"מ לדינא נראה לענ"ד ששפיר יש לדון גם בנ"ד דין מתנת שכ"מ אף שלא אמר מפורש שנותן עצם החוב לפלוני, רק שאמר שיפרעם לחוד, שהרי הא דמהני בשכ"מ שנותן הלואתו לפלוני אמרינן בגמ' (שם קמ"ה ע"א) תרי טעמי, א') הואיל ויורש יורשה. ב') הואיל ואיתא בבריא במעמד שלשתן, מעתה נראה לענ"ד לומר שלפי הטעם משום הואיל ויורש יורשה צריך לומר דווקא בלשון זה שנותן עצם החוב לפלוני דהא יורש נמי יורש עצם החוב וחיוב הפרעון לו ממילא קאתי, ולכן לא סגי בלשון ויפרעם לפלוני לחוד, אמנם להך לישנא דאמרינן הואיל ואיתא במעמד שלשתן, ובמעמד שלשתן לא מצינו בגמ' שיצטרך לומר להלוה במעמד שלשתן שעצמות החוב הוא נותן לפלוני המקבל שיהיה שייך לו גוף החוב רק כל שאומר הנותן להבע"ח תנהו לפלוני סגי, וקנה ממילא החוב ע"פ תקנת חז"ל ע"י מעמד שלשתן, וא"כ ה"נ במתנת שכ"מ כל כה"ג קנה המקבל מתנה במתנת שכ"מ, שהרי כל דאיתא בבריא ע"י קנין מועיל בשכ"מ בדיבור בעלמא, וכיון דבבריא במעמד שלשתן קונה באומר הנותן להלוה בלשון תנהו לפלוני או פרע לפלוני ה"נ בשכ"מ כה"ג מהני

ומעתה אתי שפיר דברי רשב"ם שהוסיף דברים בלשונו הטהור ממון שחייב לי פלוני אני נותן לפלוני ויפרעם כו' ולא סגי בויפרעם לחוד, זה כתב רשב"ם ללישנא קמא דרב פפא שהטעם דמהני הואיל ויורש יורשה, ולכן בעינן שלשון נתינתו יהיה דווקא באומר שנותן עצמות החוב לפלוני, משא"כ ללישנא בתרא דרב אחא בריה דרב איקא דמטעם הואיל ואיתא בבריא במעמד שלשתן הוא, אין צריך להזכיר את הנתינה על עצם ההלואה, רק סגי באומר שיסלק החוב לפלוני. ולדינא הרא"ש בפסקיו הביא רק הטעם השני הואיל ואיתא בבריא במעמד שלשתן, וכן הוא משמעות לשון הרמב"ם (בפ"י מהל' זכיה ומתנה), שכתב שם שכ"מ שאמר הלואה או פקדון שיש לי ביד פלוני תנו אותו לפלוני דבריו קיימין וא"צ למעמד שלשתן, ומדהזכיר כאן מעמד שלשתן יראה שזה מרמז לפי שאיתא בבריא במעמד שלשתן וכאן בשכ"מ אין צריך למעמד שלשתן, ובאמת לשון זה שברמב"ם איתא ברי"ף שמביא הא דאמר רבא אמר רב נחמן שכ"מ שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני והוסיף בזה ואין צריך למעמד שלשתן, ויראה לענ"ד שזה כוונת הרי"ף שלא הביא הגמ' הא דפליגי בטעמא דמלתא אם משום שיורש יורשה או משום מעמד שלשתן, רק מה שהוסיף ואין צריך מעמד שלשתן שזה אין נאמר בגמ' מרמז זה שהטעם הוא שיש בבריא קנין מעמד שלשתן וכאן אין צריך ולכן הרא"ש שכתב הואיל ואיתא בבריא במעמד שלשתן שפסק בטעם זה לחוד משום שסמך על דברי רי"ף שדרכו להעתיק דבריו, וע"כ כיון שלדינא קיי"ל כהאי טעמא מהני בשכ"מ תנו לו חוב זה או מחוב זה כך וכך כן נראה לענ"ד

והיכא שאמר מפורש הנו לו דמי חמרא, או מדמי חמרא סך זה, ודמי חמרא לא היו לו רק חמרא או כדומה שארי דברים בכה"ג יש לדון בזה איך הוא לדינא, אם כתירוץ הא' של התוס' שזה הוה כאלו אמר חמרא לדמיו, או כתירוץ השני של התוס' שדווקא כשהיה לו דמי חמרא ג"כ, אבל כשאין לו דמי חמרא אמירתו בטלה משום דהוה דבר שלא בא לעולם ובשו"ע חו"מ הוזכר (בסי' רנ"ג סעי' י"ג) שאיתא שם וכן אם אמר תנו לו מדמי ייני מאתים זוז ונמכר ונאבדו קצת מהמעות ההפסד לפי חשבון, וא"כ משמע מזה שלא היה כאן דמי היין, והצואה קיימת רק שההפסד הוא לפי חשבון, נראה שהכריעו כתירוץ הראשון של התוס' בפשיטות שדמי חמרא הוה כאלו אמר חמרא לדמיו, וצריך לחלק זה מהא דיאכל פירות דקל זה או ידור פלוני כמש"כ לעיל משום דכאן אין בזה שיור לעצמו ודו"ק, ועיין במרדכי בפרק האומר שהביא שני התירוצים של התוס' וצ"ע שבטור וב"י לא הזכירו לתירוץ השני של התוס', ואולי דעתם שלפי המסקנא דאמרינן מחמרא לייפות את כחו, ה"נ לענין זה אמרינן גם באומר דמי חמרא מייפין כחו ומפרשים שזה כאומר יין לדמיו וצ"ע: סימן יא

נסתפקתי בדין שומרים בדבר שאין מתחייב עליהם מדין תורה בחיובי שמירה, כגון קרקעות ושטרות וכדומה, אם הקדים שכרו לשומר שכר והתנה עמו שיתחייב באחריות ע"ז. אם מתחייב בקבלת האחריות בלי קנין

הנה בב"מ (נ"ח ע"א) איתא דקנו מידו מועיל וכן הובא דין זה בחו"מ (סי' ס"ו סעי' מ') גבי שטרות (ובסי' צ"ה ובסי' ש"א סעי' ד') דקנו מידו מועיל, ויש לעיין אם הקדים לו מעות עבור השמירה והתחייב ג"כ באחריות בעת שדברו עמו אם מועיל הקבלת אחריות. והנה מצינו מחלוקת (בסי' רצ"א סעי' ה') אם מתחייב באחריות בלא משיכה כשסילקו הבעלים משמירתו והשומר קבל עליו לשמור, וכן (בסי' ש"ג סעי' א') גבי שומר שכר, סתם המחבר בזה דבעי משיכה דווקא ויעויין שם בסמ"ע ס"ק א', ובזה כתב הנתיבות מפורש (בסי' רצ"א ס"ק י"ב) שבהקדים לו שכרו מהני גם בלא קנין משיכה דזה הוי כקנין יעו"ש, וא"כ יש לומר שאפשר שה"ה לענין התחייבות באחריות יועיל קנין הכסף שהקדים לו שכרו כקנין סודר. ונראה לענ"ד שדין זה יהיה תלוי במחלוקת, שלדעת הר"ן בכתובות בר"פ הנושא שגם אתם עדיי, וכתיבת שטר מהני כמו קנין כסף יש לומר שגם קנין כסף מהני לענין זה שמתחייב בדבורו על אחריות, אבל לדעת הש"ך (בסי' ש"א ס"ק ז') שהביא לדברי הר"ן אלו וחלק עליו דלא מהני אתם עדיי משום דהוה כאסמכתא, וכן משמע מדבריו שה"ה שטר ג"כ אין מהני רק קנין כי כן נאמר בלשון הש"ך שם, וא"כ נראה לומר שה"ה הקדמת מעות לא מהני דחשוב זה כעין אסמכתא, ורק קנין מועיל להסיר אסמכתא כזו. ועיין בספר שער משפט (סי' ס"ו ס"ק ל"ה) שדקדק בטעמא דמלתא דשומר שכר שנוטל שכר על שמירתו למה לא יתחייב במשיכת דבר הנשמר בההיא הנאה שמקבל שכר שמירה שיהיה על אופן זה שיתחייב לשלם עבור הפסד, ומביא לדוגמא מה שמבואר בתשו' הרא"ש כלל א' הובא בטור ובמחבר סוף (סי' שט"ו) ראובן ששכר נער משמעון [כהגהת הקצה"ח בסי' הנ"ל] שמתחייב שמעון בהבטחתו בעת השכירות להנער שישלם כל הפסדו שיפסיד לו הנער מטעם שכל תנאי בשכירות אין צריך קנין, וה"נ נימא בנידון דכל השומרים במקום שאין מתחייבים מדין שמירה, מ"מ במתנה בעת משיכת השומר שכר שיקבל שכר ויתחייב באחריות שיועיל זה, ומזה מסיק השער משפט הטעם כיון שהתורה פטרתו מדין שמירה אע"פ שסתמא דמלתא משתעבדים עצמן לכך, ה"ה נמי בכל התחייבות אין מועיל לבד קנו מידו, א"כ ממילא מוכח לפי דבריו שגם תשלום כסף אין מועיל לחייבו בזה רק קנו מידו. ומ"ם עיקר קושית השער משפט לענ"ד לא קשיא כל כך, דיש לומר דהתם כיון שבלא"ה הנער מתחייב ולכן ממילא הוא מתחייב מצד ערבות וקמ"ל שערבות כזה אין צריך קנין, ובאמת יש לעיין על לשון תשובת הרא"ש שכתב שכל תנאי שכירות אין צריך קנין מה שייך זה להתחייבות