באר משה (דנשבסקי) ב רס

והתם לפי שתופס למשכון נעשה שומר שכר והכא מסתברא שלא הוה רק שומר חנם, אך לכל הפחות באונסין ודאי דאין מתחייב. עוד הביא שם כת"ר בשם גיסו ידידי הרב החו"ב שי' (הוא הרה"ג מוה' יצחק כהן ז"ל מסטארנאן), ראיה מתוס' (ב"ק ק"ב ע"ב) ד"ה מי הודיעו לצבע כו' שהקשו התוס' אם אין שבח סמנין ע"ג צמר מאי פריך, ותירצו כיון דאין הצבע מקנה צבעו להאשה א"כ הצבע יכול לתבוע שכרו מהאשה א"כ ליהוי הקדש המעות שנותן הבעל להאומן, והוכיח מזה שאם נימא שהמעות הניתנים עבור מקח טעות הוה הלואה לא הוה קשה מידי, דעל המלוה שביד חברו אין חל ע"ז שום הקדש, וכת"ר כתב ע"ז שיפה כיון, ולכאורה היא ראי' נפלאה. אך באמת לענ"ד אין כאן ראיה, דבאמת דברי התוס' לכאורה הוא פלא איך כתבו דהמעות הם הקדש דאינן שכירות כיון דהאשה חייבת השכירות, הלא הבעל ג"כ מחויב לשלם דהא זה לא גרע משוכר פועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו דנותן לו שכרו משלם ונוטל מבעה"ב מה שההנהו, וא"כ מחויב הוא הבעל לשלם מן הדין להאומן כיון שהאומן לא ידע שהוא עבור האשה, ולהבעל אין על האשה כ"א חוב מה שההנה אותה, וע"ז אין חל הקדש, ועוד אחרי שדעת הבעל להנות אותה בחנם וע"כ אין על מה לחול ההקדש, וקושיא זו הקשיתי מכבר, ולחומר הקושיא נראה לענ"ד לתרץ דבריהם שכוונת התוס' דסתמא קתני בברייתא אין לו בצבע שצבע לשמן, וגם בשלא שילם עדיין עבורן להצובע ואפ"ה מחויב הבעל לשלם להאומן מפני שחיובו קדם לההקדש, וזהו כוונת התוס' דהכי פריך הגמ' שאם האשה לא קנתה, א"כ יכולין לתבוע מהאשה מפני ההנאה שההנה אותה, וא"כ אין לו להבעל לשלם ממעות הקדש כיון שאפשר שישלם ממקום אחר, והצובע ביכולתו לתבוע מהאשה ההנאה, אבל זה ודאי אם כבר שילם הבעל להצובע לא הוה מקשה הגמ' מידי ונסתר הראיה הנ"ל ודו"ק: סימן ט

ראובן ושמעון נתעצמו בדין בדבר שהיה עומד אצל א"י אחד פרה של רעהו א"י אחר, ולהא"י הנפקד ניתן רשות מהא"י בעל הפרה למכור איתה במקח קצוב ולקח ראובן מאת הנפקד הא"י הנ"ל את הפרה במקח שקצב לו בעל הפרה ושילם עבורה ולקחה לרשותו, ושמעון הלך אצל הא"י בעל הפרה בעצמו וקנאה ממנו ונתן לבעל הפרה את הדמים עבורה, ושמעון טוען ואומר שקנייתו קדמה מאת קניית ראובן מאת הא"י הנפקד וראובן טוען שאין מאמין לו בזה

ונראה לענ"ד לדון בזה שהדין עם מי שהפרה ברשותו וא"א להוציא ממנו, אם לא בראיה שיתברר שהא"י בעל הפרה מכרה לשמעון קודם שהיה מכירת הנפקד לראובן, כיון שזה שניהם מודים שהיה נתינת רשות להא"י הנפקד למכור וכשמכרה המפקיד קודם אז נתבטל השליחות כדין המבואר גבי קידושין מי שנתן רשות לשלוחו לקדש בתו והלך הוא וקדשה, אבל בלא ראיה אין להוציא מהמוחזק כי הוא תופס ברשות, ולא מיבעיא כמו שהעובדא בא לפנינו שלא בא הא"י לתבוע לבטל את מכירת הא"י הנפקד, ודאי שאין מחויב המוחזק ראובן למסור לשמעון את הפרה שמכרה לו הא"י הנפקד, כי יאמר לו לאו בעל דברים דידי את כל זמן שלא ביררת בעדים כשירים שהיא ניקנית לך קודם שבא לידי, אך גם אם הא"י בעל הפרה בא לתבוע ולכאורה יש לו כח בידו להפקיע מכירת הנפקד שמכרה לראובן בטענתו, כאשר יאמר שיודע אני בבירור שאותו השעה שמכרתי לשמעון היה זה קודם לקנייתך, והגם שלאחר שיצא מת"י אין נאמן מ"מ יהיה נאמן במיגו שהיה אומר שלא נתן רשות כלל להנפקד למכור כי הפרה בחזקתו עומדת בחזקת מ"ק, וע"כ יהיה נאמן לומר שביטל להנתינת רשות למכור במה שהקנה מקודם לשמעון. מ"מ נראה לענ"ד דהכא לא היה יכולת גם ביד הא"י בעל הפרה להוציא מיד המוחזק דהא הא"י שהפרה אצלו שמכר לראובן יש לו מיגו לומר שלקח מאת המפקיד במגו דהחזרתיה, שהרי בעת קנייתו ומסירתו ליד ראובן הקונה לא היה על זה עדי ראיה בעת מעשה וא"כ היה נאמן בעת מעשה לומר שניתן לו רשות למכור במיגו זה, והגם שעתה אין להא"י הנ"ל המיגו שהרי אינה ת"י וגם להקונה ממנו אין לו טענת ברי שהוא לא היה בעת נתינת הרשות שנתן להא"י למכור, מ"מ הא"י הנפקד דין שליש יש לו כיון דהוחזק בפרה ברצון המפקיד ודאי דהימניה בזה במה שאומר, ואין זה דומה למה שאמרו בגמ' (ב"ב ל' ע"ב) בהאומר מפלניא זבנית דאמר לי דזבנה ממך שצריך להחזיר לו הקרקע, דמטלטלין שאני כיון שהיו ביד הנפקד והוא נאמן במיגו דהחזרתי ואין לו עדי ראיה אז גם להקונה מידו טוענין בזה כמו שכללא הוא שטוענין ללוקח, ועיין בש"ך (בסי' קמ"ו ס"ק י"ג) ודו"ק. אך זה צ"ע מצד דאין שליחות לא"י וא"כ מטעם זה יש להא"י בעל הפרה להוציא מיד הקונה ראובן שקנה מהנפקד, והנה בזה יש מחלוקת לרבותינו הפוסקים המשאת בנימין החליט בפשיטות שא"י לא"י יש שליחות, ועיין במג"א (כי' תמ"ח ס"ק ד' והב"ש באה"ע סוף סימן ה') שהביאו החולקים בזה, והמג"א הביא ירושלמי מפורש שא"י לא"י ג"כ אין שליחות, אמנם הגאון ר' עקיבא איגר הביא שם בגליון בשם הריק"ש ובשם מהר"ם מינץ שפסקו ג"כ דא"י לא"י הוה שליח, והמחנה אפרים והמשנה למלך (בפ"ב מהלכות שלוחים ושותפים) הביאו להירושלמי הנזכר שהובא במג"א, מ"מ כיון שדין זה במחלוקת שנויה נראה שאין להוציא מיד המוחזק

והנה אם כי על מדוכת ספק דין זה ישבו רבותינו האחרונים גדולים חקרי לב רבינו המג"א והמחנה אפרים והמל"מ וכולן הביאו הירושלמי, ובודאי קשה לילך נגד הירושלמי במקום שאין לנו ראיה מגמ' דילן שחולק על הירושלמי, אך נראה לענ"ד לתת מקום לדעת רבותינו המשאת בנימן ומהר"ם מינץ והריק"ש שלא יקשה עליהם האיך המה מנגדים להירושלמי, והוא דמשמע להו שפיר שגמ' בבלי דילן חולק על הירושלמי, והנה קצת משמע מלישנא דגמ' (ב"ק קי"ג ע"ב) גבי דינא דמלכותא דינא דקאמר שם הגמ' שלוחא דמלכא כמלכא, והנה מעיקר הדין שמהני ששליח ההלך נוטל הדקלים בע"כ הגם שאין זה הזכות לו רק להמלך, וא"כ אם אין שליחות לא"י מא"י לכאורה יחשב זה כגזל וכעין זה מצינו גם (ב"ב נ"ה ע"א) הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני ופי' רשב"ם שם שקונין השדה מעבדי המלך עבור הטסקא והכרגא והחוב הוא למלך לבדו, והמה באים בשליחותו למכור ומהני ואם אין שליחות לא"י מא"י מדוע מועיל המכירה, הא אף גוף הנכסים היה נכסי המלך האיך היה מועיל מכירת עבדיו כיון שאין שליחות לא"י בכה"ג, מיהו יש לומר על כל זה שזהו גופא בכלל דינא דמלכותא דינא, שכן הוא דינא דמלכותא שמכירת עבדיו ומה שהמה עושים בהורמנא דמלכא יהיה עשוי, שהרי א"א להמלך לעשות לבדו, אך מלשון הגמ' שליחא דמלכא כמלכא קצת משמע שמדין שליחות הוא

עוד יש להעיר להביא ראיה מהא דאיתא בזבחים (קט"ז ע"ב) גבי שא"י אין מצווין על שחוטי חוץ דאמר שם הגמ' ולאורינהו שרי, ומייתי הגמ' דאיפרא הורמיז שדרא קורבנא לקמיה דרבא שצוה להקריב ע"י תרי עולמי גולאי, והנה בכהנים המקריבים קרבנות דייק הגמ' (קידושין כ"ג ע"ב) דשלוחי דרחמנא נינהו משום דמי איכא דאנן לא מצינן למיעבד ושלוחי דידן מצי עבדי