באר משה (דנשבסקי) ב רנט

המעות בתורת פקדון גם קודם שבאו ליד הקונה בחזרה, ולכן כיון שלכך פטור ממעילה משום שמא יופקע הקנין בחזרתו של אחד מהן ויתבטל דין הקנאת המעות ממילא אין לחייבו במעילה עבור חיוב אונסין גם אליבא דרב הונא ודו"ק

י) ובענין מקח טעות אם מותר להשתמש בהמעות וכבר האריכו בזה הרבה רבותינו הפוסקים [וכאשר ידידי הרב הגאון כו' מו"ה שלמה מרדכי ברודנא נ"י מ"ץ דסמרנאן שהיה הגאב"ד דק' ספופצי העריך אז ג"כ בענין זה קונטרס ארוך, ובאיזה דברים שהעירותי על דבריו יובא כאן בדברינו] ועל מש"כ כתר"ה בזה שלדעת הרמב"ן והרמב"ם אתי שפיר כל הני דוכתי דמוכחי שגם במקח טעות זוזי הוי כהלואה לגביה וחייב באונסין שפיר שגם אליבא דריש לקיש חייב באונסין ומותר להשתמש עכ"ד, והנה כפי שבארנו לעיל בדברינו דברי הרמב"ם נראה שאליבא דריש לקיש מלתא דפשיטא דפטור מאונסין, וגם נראה דאסור להשתמש בהן כמש"כ לעיל, אמנם גם לדעת הרמב"ן אשר מובא בשמ"ק לתירוץ הראשון שלו דמוכח שגם אליבא דריש לקיש מותר להשתמש וחייב באונסין, מ"מ לענ"ד עדיין לא נתיישב לנו לומר לענין מקח טעות שג"כ מותר להשתמש, ואדרבה מוכח איפכא, אם לא נחלק כפי חילוקי הפוסקים (הקצה"ח והנתיבות), דהא בהדיא כתב הרמב"ן דאחר שקבל מי שפרע הדר הוה ליה שומר על המעות ואסור להשתמש בהן ופטור מאונסין, לפי שנתברר ביטול המקח וממילא בטל גם קנין המעות לפי שעל דעת מקח ניתנו, רק כל זמן שלא קבל מש"פ מותר להשתמש לפי שסתמא עומד שיוגמר המקח כי שארית ישראל כו', אבל במקח טעות שנמצא מום במקח או איסורי הנאה וכדומה או עובדא דפרדיסא שהמקח עומד להתבטל בלי שום קבלת מ"ש, ואין אדם מתפייס במומין מסתמא דמלתא, מאין לנו היתר להשתמש במעות ושיבא עליו חיוב אונסין אם לא נחלק חילוקים המוזכר בדבריהם של רבותינו הפוסקים, או חילוקים אחרים במלתא דמסתברא

ובעיקר הדבר לחלק בכל הני דהמקח בטל ואפ"ה מבואר בד' הפוסקים שמותר להשתמש כפי מה שכתבו הקצה"ח והנתיבות (בסי' ס"ו) נראה לענ"ד לומר קרוב לדבריהם, ואטעים סברת החילוקים, והוא דהכא אליבא דריש לקיש המעות לא הקנה לו כלל רק נתן שיהיה בידו ולעת שיוגמר המקח יהיה שלו וכן לר' יוחנן ג"כ כשקבל מ"ש וחזר מהמקח, למפרע לא הוקנה לו המעות כלל וכמו שבארנו, משא"כ במקח טעות שנמצא או בעובדא דפרדיסא, כיון שהוא נתן המעות לשם מקח, וכבר כתבנו שהנותן מעות על המקח הוא מקנה לו המעות וחברו מקנה לו החפץ וע"כ הקונה כשנתן המעות הקנה לו אותם באמת, רק אנו באים לבטל הקנאת המעות מחמת הטעות שיש במה שקנה, ע"ז אומרים מאן אמר לנו שדעתו לבטל הקנאת המעות כי יותר טוב הוא לו שיהיה המעות קנוין להמוכר ויהיה ברשותו להתחייב גם באונסין ולא יהיה בתורת פקדון, וזה כלל גדול בדין שכל שנעשה מעשה קנין בדבר בעינן אומדנא ברורה לבטל הדבר והכא אין לנו אומד שנאמר אשר רצונו לבטל הקנאת המעות, והלוקח הקנה לו המעות עבור התמורה שנותן לו או שצריך לתן לו, ואם שאין כאן תמורה שנתבטל המקח מן התמורה ישלם מעות תמורתן כפי מה שקבל ממנו אמנם בהכיר בו שאינו שלו אין שייך טעם זה רק שם נלע"ד לומר טעם אחר משום כיון שנתן אותם בתורת מקח ואין לעשות קנין אחר שהרי יודע שאין לו אפשרות שיועיל קנינו, על מה נתן לו, אם לא שיהיה בידו כמו כל המעות אשר ניתנים על מקח שמשתמש בהם, ויתחייב באונסין עליהם עד עת שיהיה המקח ת"י. אמנם בהני עובדי המבוארים בבעה"ת גבי מה שאירש ומכר באסמכתא שיש בחזרה עד מת שיהיה גמר הדבר שיומסר הדבר ליד הקונה, בזה צ"ע למה מותר להשתמש במעות, וחילוקו של הקצה"ח והנתיבות לא נתבררו לפענ"ד, ואם שבמוכר באסמכתא יש מקום לדברי הנתיבות, אך בהא דמה שאירש מאבא לענ"ד צ"ע לחלק זה מהא דר"ל דמעות אינן קונות דאמרינן שנתן המעות בפקדון עד עת המשיכה, וה"נ דכוותה שיהיה המעות ת"י עד עת שיבא לידו ירושת אביו וימסור לידו, ונראה דהבעה"ת אזיל בשיטת הרמב"ן רבו וסובר כפי דעת הרמב"ן בתי' הראשון שלו שבשמ"ק הנזכר לעיל בדברינו, שגם לריש לקיש כל זמן שלא חזר מהמקח מותר להשתמש וחייב באונסין, ועוד אפשר לומר דהא דמה שאירש מאבא מכור, והא דמוכר באסמכתא מיירי שעשו קנין לבד נתינת המעות א"כ כיון שסבורים היו שנגמר הקנין, ונתן לו המעות נתינה גמורה ולכן גם שבאמת אין כאן קנין מ"מ הקנאת המעות לא נתבטל, משא"כ במעות לריש לקיש שלא עשה שום קנין רק מסירת מעות אמרינן שיודע שגמר הקנין יהיה המשיכה והמעות נתן לו בתורת פקדון עד עת המשיכה שיהיה אז גמר המקח. עוד יש לחלק הא דמה שאירש מאבא מהא דריש לקיש, משום דבהא דמשיכה שיכול להיות שהמשיכה לא תתאחר אמרינן שנתן המעות שיהיה בפקדון עד עת המשיכה שאז יהיה שלו, משא"כ בהא דמה שאירש מאבא, שאין ידוע הזמן ולמה מכר אם לא שיהיה לו המעות לצורכיו

והנה זה שכתבנו הוא לדעת הפוסקים שסוברים שמה דאיתא בירושלמי בקידושין גבי מכרן וקדש בדמיהן אינן לפי גמרא דילן, אבל הרא"ש פוסק שם כהירושלמי, ומה שלכאורה דעת הרא"ש בריש פ' הפרה בב"ק נגד זה שכתב שם דהוה כבע"ח בהא דמקח טעות, יפה כתב כת"ר שדברי הרא"ש לא באו לענין היתר תשמיש בהמעות לכתחלה, רק אם הוציא את המעות דשם מיירי דליכא בעינייהו חשוב כבע"ח ולא כמזיק. גם מה שהביא כת"ר בדבריו מד' חידושי הרשב"א בקידושין שהוא כדעת הרא"ש (גם כתב שלא ראה להירושלמי שלא הזכירו), הנה כת"ר ראה בדברי הרשב"א שם בד"ה מכרן וקידש בדמיהן הראשון, ולא עיין שם בסמוך בד"ה מכרן וקידש השני ששם בסוף דבריו מביא הירושלמי דאמר זאת אומרת שמקדשים בגזילה, וכתב דלדידן מוקמינן בידע או בא"י, וכתב שם א"נ אפילו לישראל כיון דלאפקינהו יהבינהו ניהליה לאו גזל הם בידו וכעין הלואה הוא, ואע"ג דמקחו בטל הוא כי אתא למיהדר ביה ישלם מביתו, הרי שגם הרשב"א מסתפק בדין זה, ודקדוקו של כת"ר שעיקר כוונת הרשב"א הוא משום דאיסורי הנאה נינהו ולית ליה דמי כלל אין זה מוכרח דהאמת קאמר שמחמת זה הוא מקח טעות, ועוד נראה לומר משום שאם היה בהם דמים, הגם שהיה מקח טעות הוה ניחא דהוי קידושין, משום שגם שאסור להשתמש בהמעות, מ"מ הא משועבדים המה הדמים על החזרת החפץ הנמכר ולא יהיה גרע זה ממקדש במשכון דאחרים דאמרינן (בקידושין ח' ב') דמקודשת, ולכן כתב הרשב"א דלית ליה דמי, והוי גזל גמור הדמים שאין לו עליהם שום זכות. ומש"כ כת"ר בהא עובדא דפרדיסא שגם אם נאמר שאסור להשתמש בהמעות מ"מ חייב באונסין דלאו כל כמיניה למשקל זוזי דחבריה ולא יתחייב באונסין, והוה ליה כגנב וגזלן, לענ"ד לא כן הוא ואיפכא מסתברא כיון דחברו עשה לו שלח כהוגן ודאי דמותר לו לעשות זאת וכי היכי דאמר הגמרא בב"מ (ק"א פעב) גבי ההיא איתתא דאגרה שקולאי מחמרא דחבריה ואנחיה בשבילא מפני שגמולו ישיב בראשו, וה"נ להאי גברא שרצה לקח קרקעו בעל כרחו שלא כדין, וע"ז קאמר ועם עקש כו' ואם אין רצונו להשתמש בהמעות של הקונה ודאי דלא הוה רק שומר חנם עלייהו ולא יהיה זה עדיף מתופס ממון חברו למשכון דאמר הגמ' בב"ק (ל"ו פ"ב) דנעשה שומר שכר לניזקין, אבל באונסין לא מתחייב משום דברשות קעביד דמותר לו לתפוס וה"נ ברשות קעביד.