באר משה (דנשבסקי) ב רנג

דנין כשליחות מוטל עליו לקיים המצוה להחזיר השדה להמצרן במקום שאין שום פסידא ללוקח קודם שירד הלוקח להקרקע, ב') שחכמים בתקנתם עשאוהו כשליח וממילא בע"כ נעשה של המצרן גם אם יאמר לא בעינא למיעבד מצוה, והנה על טעם השני הוצרך התשו' מיימו' להוסיף שבנכרי א"א לדונו כשליח המצרן משום דנכרי לאו בר שליחות, ושנאמר שיהיה על הנכרי מוטל המצוה דועשית הישר והטוב לקיים המצוה הזו ובמקום שיד ישראל תקיפה עליהם נצוה לו לעשות אותה, ע"ז אמר הגמ' משום דנכרי לאו בר ועשית הישר והטוב הוא. וע"פ זה יתיישב ג"כ מה שהנתיבות כתב (סי' רל"ז ס"ק א') על תקנת ר"ג שלא להשיג גבול בשכירות בתים שהוא על שלא להוסיף בדמים, אבל על המקח הראשון או על מקח חדש אם השני רוצה ג"כ לתן מקח זה מחייב השני לתן לו באותו המקח משום דינא דבר מצרא, ובזה גם בזבין מנכרי אית דינא דבר מצרא משום דלא שייך כאן הסברא דאריה אברחיה ממצרך עכ"ד, ולמש"כ הא בא"י המוכר א"א לדונו מטעם שליחות משום מי הודיעו, אך יש לומר שמ"מ מצד המצוה שאחר מכירה מוטל עניו לקיים ועשית הישר והטוב לבד השליחות, אך בלא זה יש לישב ג"כ דברי הנתיבות דמיירי שא"י המשכיר יודע ג"כ שאפשר שיקח השוכר הראשון ממנו, אך שהוא דוחק, ומסתברא יותר לומר כאופן הראשון שכתבתי שאין במשמעות דבריו כן מפני שכתב שלא נצרך תקנת ר"ג רק באופן זה כו'. ואין להשיב על יסוד זה שהיכא שא"א לדון מתורת שליחות לית ביה משום דינא דבר מצרא וא"כ להאי פירושא שהביאו התוס' בב"מ (ק"ז ע"א) גבי המחזיק ביני אחי וביני שותפי שמפרשים שם דמיירי במחזיק מן המלך, וא"כ איך מסלקינן ליה בדינא דבר מצרא, הא כאן א"א מטעם שליחות לפמש"כ כיון שהמלך מקנה להמחזיק ולא להמצרן, יש לומר דבחזקה הבאה מן המלך לטסקא אין זה כקונה רק כזוכה מן ההפקר, שהמלך מתרצה לכל הקודם וזכה בהשדה לאכול הקרקע ולפרוע הטסקא, וא"כ בזה מהני דעת הלוקח אם הוא שליח מאחר, וכיון שחז"ל בתקנתם עשאוהו כשליח ממילא זכה הוא בחזקתו עבור המצרן. עכ"פ מבואר מכל האמור שבמשיג גבול חברו גוף הממון שזיכה לו האדון הנכסים בלקיחתו ממנו הוא להשני, רק שמוטל עליו לתקן האיסור שלא יהיה עוד עומד באיסורו בהשגת גבול להחזיר להראשון בעל החזקה, אבל לאחר שיצא השנה ואכל הלוקח המשיג גבול את הארענדע אין להראשון עליו תביעת ממון ואיסורא הוא דעבד, הגם שיש לומר שאפשר להיות שכך תיקנו הגאונים חכמי הדור ההוא בפירוש שהמשיג גבול חברו ישלם לו כל מה שנהנה מגבול חברו כפי מה ששוה ההנאה, ואז ודאי יהיה לזה דין ממון, או שתקנו שישלם לו כל מה שגרם לו היזק אפי' בגרמתו שביטלו מעסק זה וחזקו בזה יותר מאלו מבטלו מגוף ממון של חברו ממש שלא נהנה מזה, והוה לזה דין ממון על פי תקנת חז"ל ככל דיני ממון שחכמים זיכו לו, מ"מ כל זמן שלא מצינו בפירוש שכך תיקנו, מאין לנו לחדש זה וכל ספק בתקנה מוקמינן אדינא, וע"כ נראה שעל תביעה זו אי אפשר לחייבו שבועת היסת רק להודיעו ולהזהירו שאם לא ישלם כפי ההשואה יש עליו חומר גזירת חז"ל עד שמשלם

ה) עוד נראה לענ"ד שגם אם כן היה תקנת חז"ל שגם אשר המשיג גבול חברו בחזקת ארענדע וכדומה מחויב לשלם, מ"מ נראה לענ"ד לומר שאין כאן שבועת היסת, וטרם כל אקדים הא דאיתא בגמ' שבועות (ד' מ"א) גבי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן, איכא בינייהו דבדאורייתא נחתינן לנכסיה ובדרבנן לא נחתינן לניכסיה, ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לניכסיה דתנן מציאת חשו"ק יש בהם גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור מדבריהם למאי נפקא מינה להוציאו בדיינים כו' יעו"ש, והקשו שם בתוס' קצת תימא דרבנן נמי לא איירי אלא בההיא דלא הוה גזילה אלא מפני דרכי שלום, אבל היכא דהוה גזל גמור מידו דנחתינן לניכסיה, וה"נ היכא דאיכא שבועה דרבנן עכ"ד, והנראה לענ"ד לומר בביאור כוונת ד' הגמ' והוא דהגמ' סבר שכל תקנות חכמים כלל אחד להם, אך בזה יהיה חלוק שכל שעיקר תקנת חכמים היה על גוף הממון שע"י דבר זה יתהוה זה הממון של פלוני ע"פ תקנתם, כמו קנין משיכה והגבהה וכמו מתנת שכ"מ וכדומה, כו"ע מודו אפי' רבנן דמתקנת חכמים צריך למסור הממון למי שהוא לו ע"פ תקנתם ומוציאין בדיינים, ורק יסוד המחלוקת שבין ר' יוסי לרבנן הוא על דבר שתקנתם היה על אופן אחר, כמו בהני מציאת חשו"ק ועני המנקף בראש הזית ומצודות חיות ועופות שהתם לא באו חז"ל לתקן שדברים האלו המה קנינים מדרבנן, שלזה לא נצרך להם לעשות קנינים חדשים מדרבנן כי ממילא יהיה שלהם אחרי שאחר לא יזכה אותם, א"כ ישאר ביד החשו"ק והעני המנקף יזכה בהם אח"כ וכן בעל המצודה יקח אותם לידו, ע"כ היה בזה התקנה רק שאחר אין רשאי לקח מהם מפני דרכי שלום, ובאמת תקנתם שמפני דרכי שלום הוה תקנה ככל התקנות יהיה מה שיהיה שמחויב לקיים תקנת חכמים, אך כיון שעיקר התקנה לא היה על זכיית הממון רק איסור על הלוקח מאת החשו"ק ומהעני המנקף וכו' וכן נכלל בהתקנה שגם אחר שלקח יש עליו שם גזל מפני דרכי שלום ממילא מוטל עליו חיוב לתקן גזילו ולהחזיר להנגזל מפני דרכי שלום, מ"מ כיון שעיקר מטרת תקנתם לא היה זה שחייבו להחזיר למי שעבר וזכה מידם, ממילא אין ע"ז שם גזל גמור להוציאו בדיינים רק שיש עליו מצוה לקיים דברי חכמים ולהחזיר להם הממון, ור' יוסי סובר שמחמת מצוה קיום תקנת חכמים נחשב זה לגזל גמור מדבריהם, וע"פ יסוד סברא זו מדמי הגמ' הא דשבועת היסת להא פלוגתא דר"י ורבנן, דבאמת זה כלל גדול בשבועות התורה שכל שאין נשבע צריך לשלם הממון שעליו צריך לשבע, שכן נאמר בכתוב ולקח בעליו ולא ישלם שהשבועה שבעלים לוקחים פוטר מתשלומין, וה"נ בשבועת היסת דכל דתקינו רבנן כעין דאורייתא תיקנו באם הוא איש החפץ להיות מקיים תקנת חכמים ולא יהיה עובר על דבריהם, אם רוצה להחמיר על עצמו שלא לשבע גם שיודע שהאמת אתו מ"מ מחייב לשלם כדי לקיים תקנתם ודבריהם וזה נכלל בתקנת השבועה, רק כיון שעיקר התקנה היה על השבועה ולא על תשלומי הממון ע"כ סברי שהתשלומין אין מוציאין בדיינים רק שעליו מוטל לקיים דברי חכמים) ור' יוסי סבר שמ"מ מוציאין זה בדיינים, זהו הנראה לענ"ד בביאור סברת הגמ' שמדמה שבועת היסת להא דמציאת חשו"ק וכדומה. וכיון שזכינו לדון שבאמת חכמים השוו בתקנתם וע"כ מדמינן בגמ' שפיר תקנת שבועת היסת וכל שבועות שמדרבנן, להא דמציאת חשו"ק וכל הני דתנינן התם שמפני דרכי שלום, וא"כ ה"ה בהאי תקנתא דהשגת גבול גם אם נאמר שמצד קיום התקנה מחויב להחזיר לו מה שהשיג גבולו וגם שויו של הריוח שהשיג גבולו, מ"מ כיון שעיקר תקנתם היה שלא ישיג גבול חברו ואז ממילא היה נכנס ברשותו הריוח, כל כה"ג לרבנן לא נחתינן לניכסיה ורק עליו מוטל לקיים תקנת חכמים שלא יהיה על ידו השגת גבול, וממילא לא נחשב זה חיוב גמור בממון רק חיוב לקיים תקנת חכמים

ו) ומעתה נחקורה נא בהני דאמרינן דלא נחתינן לניכסיה אם יש בזה הכחשה בין הבע"ד אם יש בזה דין שבועת היסת, ולכאורה כיון דממון זה לא ניתן להוציאו בדיינים מה ענין ב"ד כאן לחייבו שבועה אחרי שבודאי רק משמתינן ליה על שעבר תקנת חכמים, ומספק א"א לשמותי ליה, אמנם ראיתי להקצה"ח (סי' פ"ז ס"ק ק"ד) שכתב מפורש אהא דמציאת חשו"ק שיש בזה שבועת היסת,