באר משה (דנשבסקי) ב רנב

אלא החרים שלא לעשות כו' יעו"ש מש"כ בארוכה בענין זה, וא"כ הכי נמי בנ"ד מה שדנו ב"ד שיתן לו ראובן סך... לשנה הוא שבזה ינצל מאיסור השגת גבול ואין זה ממון גמור שנתחייב ראובן עבור חלקו בארענדע, כי באמת הארענדע שייך למי ששוכר אותה מהאדון רק בכדי להנצל מאיסור ח' של השגת גבול צריך לשלם כפי מה שדנו ב"ד שיווי חלק חברו, וא"כ זה דמי לנשבע לחברו שלא יעשה דבר פלוני אם לא מדעתו ואח"כ לא נתן לו רשות כי אם שיתן לו כך וכך ואח"כ עשה הדבר שמחויב מצד שבועתו לתן לו כך וכך, שאם לא יתן יהיה עובר על שבועתו, והיה זה תובע ממון זה ממנו והנשבע אומר שכבר סילק לחברו שקיי"ל דפטור ע"ז משבועת היסת, כמבואר בחו"מ (סי' פ"ז סעי' ל"ד) ברמ"א ורק ב"ד יזהירו לו על שבועתו, ואף שבקצה"ח (ס"ק ל') שם שדי ביה נרגא בדין זה ודעתו נוטה לומר שבאמת יש כאן שבועת היסת רק טעם הפטור הוא משום שנעשה כבר חשוד בשבועה דלהבא וע"כ אין להשביעו משום ממה נפשך, מ"מ לדינא מסתימת דברי הרמ"א וכן דעת הגר"א ז"ל (ס"ק ק"ו) דהפטור מן השבועה הוא משום שאין כאן חיוב ממון ורק מוטל עליו האיסור לקיים שבועתו, ודעת התומים להכריע לכל הפחות שמשבועת היסת פטור כגון זה, וה"נ בנ"ד כיון שאין כאן רק איסורא דח' קדמונים שגזרו בהשגת גבול דארענדע ומחמת זה מחויב לקיים לתן הסך שפסקו הב"ד שיווי חלקו ע"כ אין עליו שבועת היסת בהכחשתו, רק יזהירו עליו שאם לא נתן לשמעון המעות כפי הגמר של הב"ד, יש עליו ח' קדמונים של השגת גבול

אמנם יש לדון שמדברי הח"ס מוכח שלא נתפשט במדינתו תקנות של חזקות בארענדע המובא בתשו' הב"ח המובא במסגרת השלחן, שהרי הוא מסתפק שם אם יש בארענדע תקנת ר"ג כלל, ואלו בתשו' הב"ח נאמר בפירוש שתקנו וגזרו על הארענדעס וא"כ יש לומר שמש"כ הח"ס שאין בזה רק איסורא לחוש לנפשו הוא רק על חדר"ג, אבל תקנת החזקות הנעשה מרבותינו הגאונים חכמי מדינת פולין המובא בתשו' הב"ח הנ"ל, אפשר דהיא עדיפא והוה לה דין ממון גמור ושפיר משבעינן עלה היסת. מ"מ נראה לענ"ד שהיא היא וכמו שיסד הח"ס סברתו על תקנת הר"ג שודאי לא הפקיר הר"ג הנכסים ולא ביטל קנין רק החרים שלא לעשות, וה"נ ג"כ נאמר בתקנת חכמי המדינה במדינת פולין המובא בב"ח בתשובתו שנאמר שם ג"כ בזה"ל "שגזרו והסכימו שכל שהחזיק ג' שנים בארענדע כו' שוב אין רשות לישראל אחר להשיג גבולו כל ימי חייו" וא"כ לא נאמר בתקנתם רק שלא להשיג גבולו כמו שהוא בתקנת ר"ג, וכי היכי שבתקנת ר"ג כתב החת"ס שאין כאן רק איסור והיתר, ה"נ דכוותה בנ"ד לפי תקנת מדינתינו אין כאן רק איסור והיתר שמוטל על המשיג גבול חברו לאפרושי מאיסורא ולהשיבו למי שהחזיק בה, אבל מנא לן להמציא שבכלל תקנתם היה שמחויב המשיג גבול חברו לשלם מה שהזיק להמחזיק הקודם כפי שהיה לו ריוח אם היה נשאר בחזקתו על מקומו. ואין לומר, שמוכרחים אנו לומר שתקנתם הוסיפו על תקנת חדר"ג, ואולי זאת הוסיפו שעשאום כממון גמור דאל"כ למה הצריכו לעשות תקנות להחזקות תיפוק ליה מחדר"ג המובא בשו"ע, זה לא קשיא מידי דאולי חששו הגדולים לאותם הסוברים שבארענדעס אין שייך תקנת חדר"ג, או אולי לא נתפשטה תקנת חדר"ג בכל המדינות והקילו בה, וע"כ חזקו הדבר והסכימו וגזרו בזה, ובאמת נראה לענ"ד שדעת הגאונים היה שתקנת ר"ג אינה בארענדעס כלל וכן מורה לשון תשובת הב"ח מתחלתו המובא בס' מסגרת השלחן יעו"ש, וכן מצאתי מפורש דעת מהרש"ל בספרו יש"ש קידושין (פרק ג' סימן ב') שכתב מפורש שתקנת ר"ג לא נתפשטה, ועוד שתקנת ר"ג היה רק דווקא בבתים וחנויות אבל לא בסחורה ומכסים עכ"ד, ופסק שם לדינא שאין תקנת ר"ג בארענדע והוא היה במדינת פ', וע"כ מטעם זה גזרו ועשו תקנה גם בארענדעס כאשר ראו הצורך לכך, ובאמת נפלאתי על הגאון בעל חת"ס אשר ערוכים לפניו כל ספרי הפוסקים, שלא הביא מאומה מדברי מהרש"ל שתקנת ר"ג אינה בארענדעס והוא מסתפק בזה

ג) ובאמת מצד שורת הדין לפי דעתי הקלושה אין מקום לומר שיהיה חיוב ממון על המשיג גבול חברו דהא ודאי גוף הממון של האדון הוא בעל הנכסים, והשוכר אין לו קנין בה רק כפי שמקנה לו בעל הנכסים על אותו המשך זמן ומהו הקנין שיש לו על להבא בדבר שבעל הנכסים לא הקנה לו, ואם מפני שתיקנו שאין רשאי האחר להשיג גבולו ואלו לא השיג גבולו היה נשאר בזה העסק אין זה רק מניעת ריוח, והלא גם נועל בית חברו ומונע פרנסתו פסקו התוס' והרא"ש בפ"ק דב"ק דפטור מלשלם לו, כש"כ בנדון כזה, ואין לומר דזה הוה כמו דינא דבר מצרא דמסלקינן להלוקח ומצד תקנת חז"ל דיינינן אשר הלוקח שלוחו של המצרן הוא, שהרי העדים לבדם כותבין שטר על זה בשם המוכר להמצרן ונותנים לו וה"נ נימא בנדון זה, שנדון את השוכר המשיג גבול שיהא נחשב כשלוחו של המחזיק הראשון וע"כ יהיה השני משלם כאלו אכל חסרונו של זה ויהיה לזה דין ממון גמור, ז"א לענ"ד, חדא דמנלן להמציא דבר חדש, אם מצינו כן בדינא דבר מצרא הלא לא מצינו כזה בשארי מקומות כמו בעני המהפך בחררה שהקונה האחר נקרא רשע, ולא אמרינן שהקנין יהיה שייך לעני המהפך, וכן בעני הנוקף בראש הזית שיש בזה גזל מפני דרכי שלום, ואפ"ה הדין הוא שאין מוציאין בדיינים מן השני שזכה בזה ולא אמרינן שהשני הזוכה יהיה הוא זוכה עבור המנקף, ובאמת הא דבר מצרא גופיה חידוש הוא שאנו דנין דהוה כשלוחו של המצרן גם שלא עלה על לבו ולא חשב עבורו ואין לנו אלא חידושו ולא ללמוד ממנו למקום אחר. ועוד נראה לענ"ד שבנידון של השגת גבול הארענדעס א"א לדמותו לבר מצרא כלל שיהיה נחשב כאלו לקח עבורו בשליחותו, והוא שראיתי בתשו' מיימונית לספר קנין סי' ל"ב שכתב דטעמא דאמרינן בגמ' דזבן לנכרי לית ביה משום דינא דבר מצרא משום דנכרי לאו בר שליחות הוא דאין שליחות לנכרי עכ"ל, וא"כ מעתה נראה לענ"ד שכאן אין לומר שזה הלוקח חזקת חברו חשוב כאלו לוקח עבור בעל החזקה משום דהא אף אם היה מחשב להדיא עבור בעל החזקה לא היה מועיל דהא מי הודיעו להאדון המקנה שיקנה עבור השני, וכדאיתא (ב"ק ק"ב ע"ב) וכהכרעת הרא"ש דהא דמהני באומר לחברו זיל זבין לי במעותיך עבורי כשהשליח לקח עבורו גם שהמעות הוא של השליח משום שכמאן דאוזפינהו דמי וכמש"כ הטור (סי' קפ"ג ובש"ך שם ס"ק א') יעו"ש, והכא אפילו אם נאמר דהוה כשליח של המחזיק מ"מ הא לא חשוב כמאן דאוזפיה המעות שהרי המעות אינם באחריות הראשון ואם לא ירצה לקיים המקח לא יקנה, וא"כ לא נוכל להחליטו להראשון מסברת בר מצרא, וכמו ששם הוה דינא שמוחלט להראשון, דהא כאן כיון שאפי' אם כיון במחשבתו להראשון לא היה מועיל ולכן א"א לחכמים לתקן שיהיה כשליח של הראשון, וכמו שכ' התשו' מיימונית שהבאתי לעיל דזבין לנכרי משום דאין שליחות לנכרי אין שם דינא דבר מצרא, אמנם לכאורה לפי זה מדוע בעי גמ' למימר בטעמא דזבן מנכרי לית ביה משום דינא דבר מצרא משום דאריה אברחיה ממצרך תיפוק ליה משום כיון שהנכרי מכוון להקנות להלוקח אין מועיל השליחות להיות של המשלח, אך יש לומר דהגמ' קאמר הטעם דאריה אברחיה ממצרך שיהיה מועיל אפילו היכא שהנכרי המוכר יודע שיש כאן מצרן, ובדיני ישראל פעמים שהמצרן מוציא מיד הלוקח וא"כ הוה כיודע שיש כאן משלח

ד) ועוד נראה לענ"ד שיש לומר ששני דברים יש במצרנות א') המצוה של ועשית הישר והטוב שגם לולא שאנו