באר משה (דנשבסקי) ב רנא

נאמר שחולק על הרשב"א בדינו בשכרו בשל הפקר... והגה בשכרו בשל הפקר ואמר לו ואקנה ממך, היינו שהבטיחו מפורש שיזכה בההפקר וישלם לו עבור פעולתו, אם חל עליו החיוב לקח את הדבר המופקר ולשלם להפועל כפי מה שקצב עמו, הנה לדעת הרמב"ן ברור הדבר שסובר שבזרוק מנה לים חל עליו הערבות כן חל עליו תשלום הפעולה וכלשון הנתיבות שהוא לעיל, מה לי אם הוציא ממונו על פיו כן הוא אם הוציא את פעולתו על פיו וחל עליו החיוב לזכות בהפעולה ולשלם לו כפי הדמים שקצב, אמנם לדעת הרשב"א לא יחול עליו החיוב של ואזכה ואשלם, כמו שלא חל החיוב של ואשלם תשלום הפעולה עבור העשיה בשל הפקר. ומעתה נראה לענ"ד שיש לומר שבדינו של הרא"ש באומר עשה דבר פלוני ואקחנו ממך, וכפי מה שהוכחנו שהוא כמו בהפקר סתמא שאומר ואקח הדבר של הפקר, וא"כ יש לומר שבזה גם הרמב"ן וסיעתו יודו בזה כדעת הרא"ש שאין לבא בזה מדין שכר פעולה שהוא מצד ערבות, שאימתי חל ערבות על האומר זרוק מנה לים שהוא הולך לאיבוד בהחלט, משא"כ בהא דעשה לי דבר פלוני אין הולך לאיבוד, ולא דמי לעשה לי בשל הפקר במקום דלא קנה הגם שיכול גם הפועל לזכות ולקנות הדבר ההפקר, מ"מ כל זמן שלא קנה דבר ההפקר פעולתו הולכת לאיבוד, לכן שייך ע"ז דין ערבות להרמב"ן וסיעתו, משא"כ באומר לו עשה דבר פלוני ואקחנו, לע"ע אין פעולתו הולכת לאיבוד שהרי נכנסת לרשותו ושלו הוא מושבח, ולכן כיון שאין על זה דין ערבות נראה שגם לשיטת הרמב"ן וסיעתו לא נחשב עושה לו פעולה ולא נתחייב לו מדין תשלום פעולה, ואתיין דברי הרא"ש אליבא דכו"ע, ודברי הגר"א שציין שני המקורים נצטרך לומר להיכא שקנה האומן עבורו את החומר שמזה נעשה הכלי שאז יבוא עליו מדין פועל. ודו"ק: סימן ז

שאלה ראובן ושמעון אחים נשאר מאביהם זכות חזקת הארענדע שהיה אביהם מחזיק אותה תמיד ואחר מותו לקח ראובן הארענדע מהאדון, ואח"כ היה בין ראובן ושמעון האחים ד"ת בכמה טו"ת וסיכסוכים שהיה ביניהם וגם עבור חלק חזקתו בארענדע הנ"ל תבע ממנו ויצא פס"ד וכן כתוב בו שקבלו ראובן ושמעון בקגא"ס לקיים כפי מה שיצא ממנו ע"פ ד"ת, וזה אשר יצא ממנו כו',, ובסוף הפס"ד כתב וע"ד תביעת שמעון מראובן בחזקתו בארענדע הגדנו ע"פ פשר קרוב לד"ת שכל זמן שיחזיק ראובן את הארענדע ישלם לשמעון ארבעים רו"כ לכל שנה ושנה, ואחר משך כמה שנים תבע שמעון הסך ארבעים רו"כ לשנה מהשנים שעברו וראובן השיב שסילק לו שנה בשנה כפי מה שהוטל עליו אם יש לחייב לראובן לשבע שבועת היסת על תביעה זו שתובע שמעון ממנו או לא: תשובה בעז"ה

הנה מצד הפס"ד שנכתב בו שקבלו בקגא"ס לקיים היוצא מב"ד ואח"כ גמרו ב"ד שיתן ראובן הס"ך הנ"ל לשנה שנדון זה כחוב גמור שהתחייב בחיוב זה עליו כל זמן שיחזיק ראובן הארענדע, ז"א, חדא דהא בהפס"ד נאמר בתחלה "שקבלו בקגא"ס לקיים היוצא ע"פ ד"ת" וא"כ לא היה הקנין רק שלא יחזורו מפסק הדין שיאמרו הדיינים כמו שהביא הש"ך (סי' כ"ב ס"ק ד') בשם הנימוק"י ומד' רש"י בפרק זה בורר, ואף שהביא שם בשם הראב"ן שכתב שצריך לעשות הקנין שיעשה כמה שיעיד הפסול כו', לעיקר נראה דנקטינן כדעת רש"י והנימוק"י נגד הראב"ן דיחידאה הוא, הן אמת שבאו"ת ס"ק ז' תמה על הש"ך למה העלים עין מדברי המרדכי בפ"ק דסנהדרין גבי פשרה צריכה קנין שכתב שצריך להקנות החפץ דאל"כ הוה קנין דברים, והביאו לעיל הרמ"א בסי' י"ב, עכ"ד. ולענ"ד צדקו דברי הש"ך שאין ענין זה לזה, דודאי בפשרה שהקנין על דבר שאין מחויב ע"פ דין שם בעינן שיהיה קנין בחפץ שיהיה כמו כל הקנינים הנעשים בין אדם לחברו שמקנים איזה דבר, משא"כ בנידון שמקבל אותם לדיינים, שבחדא ריעותא גם בלא קנין בקבלה לחודא מהני לאחר גמר דין, בזה מהני הקנין לעשותם כדיינים גמורים שגם קודם גמר דין לא יוכל לחזור בהם, והקנין בא לחזק הדבר לעשות אותם כדיינים גמורים עליו, ואף שבחידושי אנשי שם כתב ג"כ על דברי הנימוק"י הנ"ל ומיהו במרדכי פ"ק כתב דהחפץ צריך להקנות כו' עכ"ל, מ"מ נראה דשפיר יש לחלק כך כמש"כ דהכי עדיף למעט המחלוקת ולהשוות דברי המרדכי גם עם דברי הנימוק"י ושלא נאמר דהש"ך העלים עין מדברי הרמ"א. ועוד נראה לענ"ד שבנ"ד ע"כ צריך לומר כדברי הנימוק"י ורש"י, דניחזי אנן שיש חילוק גדול בין שתי השיטות דאם קבל פסולים לדיינים ודנו בדינו שצריך לשבע שע"ז לא שייך קנין שזה ודאי הוי קנין דברים שהרי אין כאן חפץ להקנות, אמנם לדעת רש"י והנימוק"י שהקנין מחזק שלא לחזור וממילא יש עליהם תורת דיינים גמורים ומה שדנו דיניהם דין גם בשבועה וכל דבר, וא"כ בנ"ד ע"כ צריך לבוא בזה מתורת דיינים שהקנין עשו להם כב"ד גמור שמה שידונו יהיה דיניהם דין, שאם נאמר שהקנין שמתחייב לדבר זה שיאמרו הדיינים והוה כהתחייב מעצמו בחיוב גמור על הסך שאמרו אח"כ הדיינים, הא בנידון זה גם אם התחייב בפירוש מעצמו בקגא"ס לא היה מועיל, שהרי ההתחייבות הוא שישלם כל שנה ושנה שיחזיק הארענדע ואימתי חל בכל שנה ושנה שמחזיק חל החיוב ולא קודם וההיא שעתא כבר הדר סודרא למריה, כדאיתא בנדרים (דף מ"ח ע"ב), ואין לומר בזה כיון שעשה קנין וכל קנין מעכשיו הוא הוה כאלו התחייב מעכשיו ולכשיחזיק, ז"א דהא עשה הקנין להתחייב בד"ת כפי שיגידו הדיינים הדין והדיינים לא אפשר להם להטיל החיוב קודם שבא השנה שמחזיק, וא"כ איך יחול הקנין על גוף הממון וא"כ אין הקנין רק שיהיו כדיינים גמורים שלא יכול לחזור הבע"ד קודם גמר דין. ואם כי זה פשוט לענ"ד ואין צריך לראיה שאין לומר בזה קנין מעכשיו, מ"מ אביא ראיה לזה ג"כ ממה שהובא בספר שיטה מקובצת (במס' ב"מ צ"ד) בשם תלמיד הר"פ גבי מתנה שומר שכר להיות כשואל, דפריך במאי קנה בדברים אמר שמואל בשקנו מידו והקשה הא קנין דברים בעלמא הוא, וי"ל דחל הקנין על גופו להיות כשואל, ולכאורה צ"ע למה הצריך לזה הא כל ענין של שואל חיוב ממון הוא הלא נוכל לומר שמתחייב בתשלומין לכשיארעו האונסין, אלא ודאי שלכן לא אמר כן משום כיון שכל שואל דינו שחיוב התשלומין בא בשעת האונס כדאיתא בב"ק (קי"ב א' ובכתובות ל"ד ע"ב) ואז כבר הדר סודר למריה, ומדין מעכשיו אין לומר כמוש"כ כיון שכל קנינו הוא להיות כדין שואל ודין שואל הוא שלאחר זמן בא החיוב, וע"כ הוצרך לומר וליישב שבקנין נעשה גופו כשואל. עכ"פ מכל הנזכר מוכח ומבואר שהקנין הנעשה על קיום היוצא מב"ד אינו מחזק יותר מאלו היה פסק דין גמור מב"ד של ג' בלא קנין, ונדון ע"פ עיקר הדין בחיוב התשלומין אשר הוא עבור חזקתו

ב) הנה החתם סופר בחלק חו"מ (סי' ק"ד) בעובדא דידיה באחד שהשיג גבול חברו בכפר שהוחזק יהודי שם ודר שם בו כו', וז"ל כי לפענ"ד יפה דקדקו בלשונם שיחוש לנפשו מהלכד במצודה כו' משמע שלא פסקו אלא דיני איסור והיתר שיחוש לנפשו מחומרת חר"ג, אבל לא פסקו שלא הועיל קנינו כו', כי פשוט שר"ג לא הפקיר נכסים ולא ביטל קנין