באר משה (דנשבסקי) ב רנ

האומר ושוכר לעשות בשל הפקר הוא כאומר שכרך עלי שהרי אומר שהוא יזכה וישלם עבור פעולתו, וע"ז פירש"י דכאן שכוונתו רק כשיזכה אבל כל זמן שלא יזכה יכול לומר טול מה שעשית, משא"כ בשל חברו כיון שאין יכול לומר טול מה שעשית מיד נגמר עליו חיוב תשלום השכירות. עוד נראה לענ"ד לומר בשיטת רש"י ז"ל, דהנה בספר דברי משפט (סי' של"ו סעיף ב') והובא דבריו בפ"ת (סי' של"ו ס"ק א') דקדק מזה שהיכא דלא עבר בבל תלין כגון ששלח שליח לשכור פועלים ואמר להם שכרכם על בעה"ב הגם שבעה"ב מחויב בתשלומין מ"מ כיון דלא עבר בבל תלין יכול לומר טול מה שעשית בשכרך עכ"ד, וא"כ לפ"ז למאן דסבר אומן קונה בשבח כלי דאין עובר בבל תלין כדאיתא (ב"מ קי"ב) יכול לתן לו גם שוה כסף. והנה יש לדקדק בלשון רש"י שכתב בד"ה בשל הפקר כו' "נמצא שאין פעולתו עליו ואין כאן בל תלין" למה הוצרך רש"י להוסיף כאן "ואין כאן בל תלין" אחרי שאין עליו חיוב תשלומין כלל, לכן נראה לומר בדעת רש"י דסבר דאין הכי נמי שיש עליו חיוב לקיים דברו שהבטיח לו לקבל המעשה שעשה שהגביה של הפקר או ששמר הדבר ולשלם לו פעולתו כפי מה שהתנה עמו וע"ז סמך ופעל עבורו, אך מ"מ כיון שעדיין אין עליו חיוב יכול לומר לו זכי בו אתה כי הדבר משועבד לו לגבות ממנו שכרו, וכיון שבידו לקנות הדבר לצורך שכרו עדיפא זה מאומן קונה בשבח כלי שאין בזה בל תלין שלע"ע אין פעולתו אתך, ורק הפעולה מוטלת על הדבר הפקר שיזכה בו הוא לצורך שכרו, ובשל חברו לפי שאין מה לזכות לכן הפעולה מוטלת על השוכר באומר שכרך עלי, או בסתמא שזה נחשב כאומר שכרך עלי, ומה שכתבנו בדברי רש"י שמשמע מדבריו שכל שאין עובר בבל תלין יכול לשלם גם בשוה כסף אין זה מוסכם וכמש"כ הדברי משפט בשם הרשב"א דלא ס"ל כוותיה

ח) תבנא לדינא ע"פ מה שבארנו בע"ה בסברת הרא"ש שכתב בתשובתו בעשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך, שחיובו מטעם גרמי הוא ולא מדין שכר פעולה כמה שכ' (באות ו') שהוא כעין דברי הנתיבות ולא מטעמיה, שהוא כתב שמצד הלשון ואקחנו ממך הוא לקיחה ולא לשון שכירות לפועל, ולענ"ד החילוק הוא משום שצריך קנין ולכן דמי זה לשכרו בשל הפקר בהבטה, שסתמא דמלתא אמרינן שאין דעתו להתחייב בתשלום השכירות כל זמן דלא אתא לידו והוה עשייתו בשלו ולא בשל השוכרו, ומ"מ מחוור לי כפי מה שכתבתי לעיל (אות ג') שכל שהפעולה אין ראויה רק להשוכר המצוה לעשות ולא לאחר, בזה יתחייב מצד תשלום פעולה גם העושה בשלו, וא"כ באחד שמצוה לכתוב עבורו כתובה או שט"ח וכדומה גם בנייר של הסופר ודאי שמחויב לשלם כפי מה ששכר ולא מצד גרמי. ומה שהביא כת"ר מדברי מהר"א ששון המובא בקצוה"ח (סי' של"ט) ראיה לדברי הנתיבות, לענ"ד אין כוונת מהר"א ששון שאין עליו חיוב לשלם כפי מה שקצב, לא כן הוא ודאי מחויב לשלם, רק שהוא כעין מכר לענין איסור בל תלין, מפני שכמו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אף שהוא מחויב לשלם להאומן הקבלן גם לולא דינא דגרמי, מ"מ לענין בל תלין חשוב זה כהלואה, ה"נ הא דכתוב לי כתובה בדבר של הכותב הוא כעין מכר לענין בל תלין דבזה כו"ע מודו שקונה האומן אחרי שהכל שלו, אבל לענין חיוב תשלומין מוטל עליו לשלם מצד שכירות פועל וקבלן שמתחייב לשלם כפי מה שקצב עמו

ומה שדקדק כת"ר בהא דאם אמר אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי שחייב לתן לו, למ"ד בזרוק מנה לים אין חייב מדין ערב למה יתחייב כאן, ועל מש"כ שהוא נכנס בשכר פעולה שחוכך כת"ר בזה, הנני לחזק דבריי הנ"ל, דכן משמע לשון הגמ' דמדמי זה לטול דינר בשכרך והעבירני, וכמו דהתם הוה זה שכר פעולה ה"נ בהא דאציל את שלך ואני מניח את שלי הוה זה ג"כ נכלל כל מה שמתנה עמו עבור הפסדו בשכר פעולה, וכן משמע מהא דמסיק שם הגמ' לדינא אם עלה שלו מאליו אפ"ה חייב לשלם כל מה שהתנה ואמרינן משמיא רחימו עליה, וזה מסתבר אם הוא שכר פעולה יכולין לומר כיון שאז חל חיובו לשכר פעולתו לפי שאז עמד להיות לו נזק, ולכן גם שאח"כ שעלה שלו מאליו הוא נס וריוח שלו, אבל אם נאמר שהוא רק מדין ערב וכיון שלא היה נזק למה יתחייב מדין ערב. מיהו זה אין כל כך הכרע, שמצאתי בריטב"א בקידושין פ"ק והובאו דבריו באבני מלואים באה"ע (סי' ל' ס"ק י"ב) שבהא דזרוק מנה לים (שדעת הריטב"א ורבו הוא הרא"ה דחייב מדין ערב וכן מהני זה לענין קידושין) שאם אח"כ זכה בהחפץ שהשליכו לאיבוד, מ"מ חייב לשלם מי שאמר זרוק ואתחייב אני מדין ערב אם כבר נתייאש היינו שהמקום היה ראוי ליאוש, מ"מ אם הדין דאציל את שלך ואני את שלי היה ג"כ החיוב מדין ערב, היה להריטב"א להביא ראיה מהא דב"ק הנ"ל לדינו ולא לומר מסברא בעלמא, מכלל ששם בב"ק מפרשים מצד פעולה וכל שבעת מעשה היה מקום להתנות ולא שייך על זה משטה אני בך מפני שהיה לו היזק, ממילא חל עליו חיובו, ועל שעלה שלו הוא משמיא רחימו עליה. ועוד נראה ראיה ברורה שאין זה מדין ערב רק משום שנחשב זה בשכר פעולה, מדבעי הגמ' שם בב"ק ירד להציל ולא הציל, ומסיק הגמ' שאין משלם לו עבור חמורו משום דלא עביד שליח שליחותו, הגם שאין לו פשיעה בזה שלא היה באפשר להציל ולמה מבטלין הערבות אשר צוה להניח חמורו, אלא ודאי שהוא מצד שכר פעולה, ולכן כל שלא עביד שליחותו ולא גמר פעולתו אין לשלם לו כל מה שפסק רק טורחו בעלמא, ולכן אין מכאן שום ראיה ולא קושיא למאן דסבר שזרוק מנה לים ואשלם לך אין על זה דין ערב

ט) עוד אוסיף הסבר דברים בדינו של הרא"ש בתשובתו הנ"ל באומר עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך ובאומר לחברו לעשות בשל הפקר, והוא אחרי שזה ראינו מפורש דעת הרשב"א בשכרו בשל הפקר דלא מהני שכרכם עלי מפני שאין נהנה מזה לא הוא ולא חברו, ולכן חלוק זה מדבר של חברו דמהני שכרך עלי מדין ערב, והחולקים עליו בזה הוא הרמב"ן והר"ן שהמה סוברים שיש בדין זרוק מנה לים דין ערב, ולדידהו ודאי דראוי להתחייב בשכרו בשל הפקר ואמר שכרך עלי כמו בשל חברו כי הכל אחד הוא זרוק מנה לים ועשה פעולה לים, וכמו שזרוק מנה לים הוא כמו תן מנה לפלוני ה"נ עשה פעולה לים הוא כמו עשה פעולה לפלוני, וזה ידוע כלל גדול שכל שאנו יכולים להשוות מחלוקת אין אנו צריכים לעשות מחלוקת חדשה, וכיון שזה מצינו שחלוקים מכבר בדין דזרוק מנה לים, אם נאמר שיש עוד מחלוקת שגם אם זרוק מנה אין בזה התחייבות על האומר, מ"מ באומר עשה פעולה להפקר לפי שמחשב לזכות, הו"ל כעושה פעולה בשלו ויתחייב מדין שוכר פועל בשל חברו ואומר שכרך עלי ושלא מטעם ערבות, הלא יהיה זה עוד מחלוקת חדשה, ומנ"ל לעשות מחלוקת, ואם מצאנו לדעת רש"י וכן התוס' שמשמע מדבריהם שמתחייב בשל הפקר באומר שכרך עלי, הלא בדעת התוס' יש לומר שס"ל גם בזרוק מנה לים יש ע"ז דין חיוב ערבות, דהא הר"ן בקידושין שהביא דעת הסוברים שאין בזה דין ערבות כתב שם שכן דעת קצת חכמי הצרפתים והרשב"א, משמע מזה שרוב חכמי הצרפתים דעתם לא כן הוא, וא"כ שפיר יש לומר שדעת התוס' בב"מ יהיה כדעת הסוברים שגם בזרוק מנה לים יש ע"ז חיוב מדין ערב (ואפשר שגם רש"י סובר כן), אבל הרא"ש שסובר כהרשב"א בדין זרוק מנה לים שאין ע"ז דין ערב כמבואר בפסקיו בקידושין (בפ"ק סי' י"ג). למה