באר משה (דנשבסקי) ב רמח

להלכו חמרים ולא היה לי לומר משום שהוציא טרחתו על פיו רק שהפסיד מלהשתכר, אלא מסיגנון ד' כת"ר יראה דעתו שיש לבוא עליו מדינא דגרמי גם שלא היה מוצא להרויח אצל אחר רק שעל ידו הטריח עצמו וע"ז ישלם לו מצד גרמי, ובזה נראה לענ"ד כיון שבכלל דינא דגרמי לשיטת רוב הפוסקים הוא קנסא או תקנתא דרבנן ולא מצינו רק בהפסד ממון שהפסיד ע"י גרמתו או במקום שהפסידו מלהשתכר בפעולתו, וכאשר כתב הקצה"ח בזה לפי שמצינו בתורה חיוב תשלום שבת על ביטול מלהשתכר במלאכתו ולכן גם גרמי חייב בזה, ויעויין בקצה"ח (סי' של"ג) שהאריך בזה אבל גרמי על טורח שגרם לו לא מצינו חיוב על זה. ונראה לענ"ד להביא ראיה לזה מהא דאיתא (ב"מ ע"ו א') דמשני הגמ' הא דהטעו זא"ז דאטעו פועלים אהדדי דבעה"ב אמר בתלתא ואיהו אמר להו בארבעה, דמסקינן בגמרא דבבעה"ב עסקינן דאמרי ליה אי לאו דאמרת לן בארבעה זילא לן מלתא לאיתגורי, ואפ"ה ממון אין להפועלים לתבוע מהשליח הוא הפועל ששכרם מפני שלא אמר שכרכם עלי, ומ"מ למה לא יתבעו מן הפועל שגרם להם במה ששיקר להם שבעה"ב אמר בארבעה ועי"ז הטריחו עצמם לעשות הפעולה ובפחות מזה אין רצונם לעשות, ואצלם פעולתם וטורחתם יקר, אלא אנו רואין שכל שלא הפסיד להם ממון אין לחייב מדינא דגרמי, וכן בהא דאמר בגמ' דאיכא דמתגרי בתלתא ואיכא דמתגרי בארבעה דאמרי אי לאו דאמרת לן בארבעה טרחינן ומתגרינן בארבעה, ג"כ אין לבוא על השליח מדינא דגרמי שאין זה נזק ברור אולי לא היו משיגים מי שישכיר אותם בד' ולכן אין לחייבו מצד דינא דגרמי מספק. והנתיבות שכתב האי סברא מה לי אם הוציא ממון מה לי אם הוציא טרחתו, הוא רק לחייבו מדין פועל בחיוב שכר פעולתו וע"ז שפיר קאמר שכך לי אם הוציא על פיו ממון או הוציא פעולתו, אבל במקום שחיובו רק מצד דינא דגרמי אין לנו שום מקור בתשלום טורחו במקום שאין עליו חיוב תשלומין מצד עצמות הפעולה, ובזה אני אומר ג"כ כדבריו במקום ששכרו ג"כ לשמור בשל הפקר ואמר לו שהוא ישלם לו והוא היה יכול להשתכר במקום אחר, אם לא היה נשכר לכאן, שגם להרשב"א שאין מחייבו משום פועל שיש לחייבו מצד דינא דגרמי, ובזה שפיר אמרינן שיוכל לשלם גם בשוה כסף במטלטלין, ואם נאנס גם שלא בפשיעת השומר יפטר השוכר לשומר מלשלם לו דהגרמי הוא רק שהבטיח לו לשלם ולקבל הדבר הנשמר על ידו וכשאינו רוצה לקבל יש עליו חיוב גרמי, אבל כשנאבד הדבר גם שהוא שלא בפשיעת השומר, מ"מ כיון שא"א לו לקבל הדבר אין לחייבו מצד דינא דגרמי. ובאמת בהא דשכרו לשמור בשל הפקר שיכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך, שכתבתי לעיל (באות ג') שלשיטת הרשב"א אם מה שעשה אין שוה כפי שכר פעולתו שהשכיר אותו אין צריך להשלים לו, מ"מ זה נראה לי שאם היה יכול להרויח במקום אחר והוא סמך עליו שישלם לו כפי מה שקצב בשכרו והוא יזכה בההפקר, יתחייב לשלם מדינא דגרמי, אך אם לא היה לו במה להרויח במקום אחר לא יתחייב לו להשלים לפי שיטת הרשב"א, ודו"ק

עוד העיר כת"ר למה בהא דזרוק מנה לים ואני אשלם לך גם למאן דלא מחייב מדין ערב למה לא יתחייב מדינא דגרמי, וכת"ר תירץ ע"ז דיכול לטעון משטה אני בך לענ"ד לא כן עמדי ואפי' שאמר לו מפורש שהוא בלא השטאה מ"מ יכול לחזור בו לשיטת הסוברים שכל שהולך לאיבוד אין בזה דין ערבות, דאילו היה בזה חשש משטה גם בפעולה לעצמו שיש ע"ז דין התחייבות כמו טול דינר והעבירני יכול לומר משטה אני בך ויפטור, וא"כ מטעם משטה היה לפוטרו גם מדין ערב גם למ"ד שיש ע"ז דין ערב, אלא ע"כ צריך ומר שמחלוקתן של הפוסקים אם מתחייב באומר זרוק מנה לים גם במקום שאין מטעם משטה, וא"כ צריכין ליישב מדוע לא יתחייב מטעם גרמי, ונראה לענ"ד לומר בטעם הדבר שאין כאן גרמי משום דאין יכול לבוא מטעם חיוב גרמי רק במקום שהוא גרם שיפסיד חברו מפני שהוא סמך עליו, אבל במה שהניזק גרם לעצמו ההיזק אין כאן חיוב גרמי, ולכן בהא דזרוק מנה לים הוא גרם לעצמו, כי מי הכריחו לזרוק ולתבוע מחברו הנזק לא תזרוק ולא תתבע, וכיון שחיוב מדינא על זה מטעם אמירתו אין כאן, ממילא אין יכול לבוא עליו מתורת גרם ההיזק, משא"כ בהא דהרא"ש בעשה לי דבר פלוני הוא סמך עליו שלא יצטרך לתבוע ממנו נזק כי לא יהיה בזה נזק כי הסחורה תהיה נצרכת לו כפי אמירתו שיקנה מאתו רק נעשה הנזק מצד שינוי דבורו, לכן יכולים לבוא עליו מטעם גרמי, וכן היכא שמצוה לכתוב שטר לעשות הלואה, או האי עובדא דהגרע"א בתשובתו במקום אשר הסוחרים הביאו הסחורה למי שהבטיחם לקח מאתו ואמרו לו שיביא להם הסחורה, בכולהו לאמירתו לא היה נזק אם היה מקיים דבריו, ולפ"ז יתיישב האי עובדא דתשו' הרא"ש באומר לחברו שחוט פרה זו ואם תמצא טרפה אתן לך כך וכך בעד הבשר טרפה וחזר בו הקונה שפטרו הרא"ש שם, שהקשו הב"י והמל"מ בהל' טוען והגרע"א והנתיבות למה לא יתחייב מטעם גרמי כמו עובדא דהרא"ש בעשה לי כלי פלוני, ונראה לענ"ד לומר בסברתו של הרא"ש שאין הכי נמי אם היה כוונת האומר שנצרך לו הבשר טרפה והוא ישלם לו כפי המקח שקצב ועל סמך זה שחטה ודאי דהיה מתחייב לשל מצד גרמי אם היה חוזר בו, וכדינו של הרא"ש בהא דעשה לי כלי פלוני ואקחנו ממך, אך הכא בתשו' הרא"ש מיירי ששמעון הקונה מעולם לא היה צריך לבשר טרפה, וכן משמע בעובדא הנ"ל שהבשר נמכר לאחרים ושמעון גבה המעות, רק כוונת שמעון היה שמקבל עליו להעמיד לו סך המעות מבשר הטרפה היינו שאם לא יהיה כפי סך הנ"ל שיסלק לו משלו, והוא כמו שכתבתי שבמקום שאומר לו עשה היזק בשלך ואני אשלם היזיקך שאין לבוא בזה מטעם גרמי לחייבו, כי על מה סמכת לעשות היזיק בשלך שאני אשלם לך, לא תעשה ולא תקבל תשלומין, כי הוא לא הכריחו לזה, ולכן כל זמן שמן הדין אין כאן גמר קנין וחיוב אין לחייב ג"כ מטעם דינא דגרמי, רק דין זה תלוי בהא דאומר זרוק לים ואתחייב אני לך אם יש על זה דין ערב, והרא"ש לטעמו שסובר שבזרוק מנה לים אין כאן דין ערב

ה) עוד אמרתי לבאר בעיקר הדבר בענין הא דשכרו בשל הפקר, והנה מש"כ לעיל (באות ג') שלשיטת הרמב"ן וסייעתו שס"ל שגם בזרוק מנה לים חייב מדין ערב וא"כ בשכרו להבטה בהפקר דלא קנה, שמתחייב לשלם באומר שכרך עלי, מ"מ יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך מפני שהפעולה לא נעשה לעצמו רק שמוטל עליו להשלים לו מה שנחסר משויו לכל תשלום השכירות שקצב עמו, עתה הדרנא בזה, כי מוכח מדברי הרמב"ן המובא בשמ"ק שם בב"מ שמפרש הגמ' דלכך בשכרו לשמור בשל הפקר דפטור, משום דמיירי שידע שהוא הפקר, ולכן כל ששכרו לשמור בשל הפקר דהבטה בהפקר לא קנה, הוה כשכרו לעשות בדבר שאין שלו. נמצא לשיטת הרמב"ן כל ששכרו לשמור בשל הפקר, דמיא ממש כשכרו לעשות בשל חברו שאם ידע שהוא של חברו או שהוא של הפקר אז אין עליו חיוב כלל, ואם אמר שהוא שלו אז דמי כמו אם אמר שכרך עלי שחייב לשלם, וכן מדברי הר"ן המובא בשמ"ק נראה ג"כ שמפרש הטעם דשכרו לשמור בשל הפקר הוא ג"כ בהראהו לעשות בשל הפקר בפירוש יעו"ש בדבריו, והנה הרמב"ן לשיטתו אזיל דסבר שבזרוק מנה לים חייב מדין ערב ודאי דא"ש שאילו שכרו בשלו והראהו בשל הפקר דהוה זה כאומר שכרך עלי שאין יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך שנחשב כפועל שלו, ואין חילוק בין של הפקר ובין של חברו, אלא בדברי הר"ן נבוך אני שבאמת הר"ן בקידושין הביא שתי השיטות באומר זרוק מנה לים אם יש