באר משה (דנשבסקי) ב רמו

וכסברת הש"ך הנ"ל. ונראה להביא ראיה לזה דהא הרא"ש הולך בשיטת התוס' שלא מהני מה שכשיתודע יהיה ניחא דחשיב יאוש שלא מדעת, ואילו בחולין בפ' כל הבשר (סי' כ"ו) כתב שנהגו להתעטף בטליתו של חברו ולברך וסמכו על זה דניחא לאיניש לקיומי מצוה בממונו, ואמאי נהי דניחא ליה כשיתודע מ"מ השתא לא ידע והרי הוא כיאוש שלא מדעת לשיטת הרא"ש, וע"כ צריך לומר שע"כ לא אמר התוס' והרא"ש רק במקום שאין זה דבר ברור, אבל במקום שהוא דבר ברור כו"ע מודו דמותר לקח גם שלא מדעת חברו על סמך דניחא ליה, וזה ראיה ברורה לענ"ד. והנה מדברי הרא"ש שכתב שגם יכול לברך עליו נראה מוכח שעל סמך דניחא ליה לא לבד שמותר לקח גם יכול לזכות בזה בתורת קנין הגם שאין כאן מקנה, אמנם המג"א (בסי' י"ד ס"ק ח') עמד ע"ז מה שכתב שיכול לברך ונראה שלהמג"א פשיטא ליה שנהי שמצד ניחותא שרי ליטלו אבל קנין וזכיה לא יוכל להיות שלא מדעת חברו ולפי מה שבארנו לעיל דעת הרמב"ם וסיעתם יכול להיות גם קנין וזכיה מצד הסברא דניחא ליה רק למש"כ לעיל שלעצמו לא יוכל לזכות לפי שאין כאן דעת מקנה יהיה קשה על הרא"ש קושית המג"א, ואולי נדחוק בכוונת הרא"ש שכשירצה לברך יקח ע"י אחר שיתן לו הטלית של חברו במתנה על מנת להחזיר אחר התפלה בכדי שיהיה יכול לברך ודו"ק בכל זה, אמנם מה שמבואר לקמן בסי' תרמ"ט שמותר לקח אתרוג של חברו בשאר ימים אבל לא ביום א' משום שצריך קנין שיהיה שלו וזה א"א שלא מדעת חברו יקשה זה לכאן, ונאמר ששם מיירי לענין שבעצמו יטול ויברך זה הוא רק בשאר ימים, אמנם ביום ראשון יהיה ג"כ עצה לקח ע"י אחר במתנה ע"מ להחזיר, או שנאמר כתירוצו של המג"א שרשות לברך גם על טלית שאולה, ודו"ק בכל זה: סימן ו

אשר כתבתי להשיב לרב אחד על שאלתו לענין דינא ובארתי איזה דברים בענין פעולה

א) הרא"ש בתשובותיו כלל (ק"ד סי' ו') המובא בחו"מ (סי' של"ג סעי' ח') כתב אמר לאומן עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך ועשאה האומן כו' והוא דבר שאם לא יקחנו יפסיד חייב המצוה לפרוע לאומן כל הפסדו, ומדמי זה להלכו חמרים ולא מצאו תבואה שהפסיד על ידן מלאכת היום כו'. והנה מדברי הרא"ש מוכח שהתשלומין הוא רק מטעם דיני דגרמי ולא מדין שחייב לשלם לפועל עבור פעולתו כדאיתא בב"ק קט"ז, דהתם אין לבוא מצד דיני דגרמי שהרי לא פשע השוכר להפועל שהרי מצאו שמת או שהבריא ורק מצד שעשה את שליחותו כמבואר בגמ' שם, וצ"ע למה מחולק זה העובדא שנשאל הרא"ש מהא דב"ק, וביותר קשיא לענ"ד דברי רבינו הגר"א ז"ל שם (סי' של"ג ס"ק מ"א) שציין שני מקורות על דין זה, א') שע"פ דבורו הפסיד וחייב מדיני דגרמי כמו הלכו חמרים ובב"ק קי"ו השוכר את הפועל, עוד הוסיף בליקוט שם, כמש"כ בתוספתא ולקמן (של"ה ס"ג) שכרו להביא תפוחים, לחולה כו' והרי שני המקורות סותרים זא"ז שלטעם האחד אין חייב רק מה שהפסיד ואם בעת הזאת שעשה לא היה לו להרויח במקום אחר הלא יפטר על שכר פעולתו שלבד הפסד הקרן, וכן אם אירע לו אונס שאין צריך להכלי ג"כ יפטר, ולטעם הב' משום דעביד שליח שליחות והוה חייב בכל גוונא והיאך כתב שני מקורות אשר אינם שוים לדינא

והנה הנתיבות שם (ס"ק ט"ו) הקשה על זה הא גם בשכרו לעשות בשל הפקר ואמר שכרך עלי חייב לשלם ואין יכול לומר טול מה שעשית בשכרך, ותירוצו שזה לא בגדר פעולה רק בתורת קנין לפי שויו, ובאמת הגדר מה נקרא קנין ומה נקרא פעולה הוא בלי יסוד נכון לגדר בזה, כי באמת לענ"ד נראה שגם לשון ואקחנו שמשמע שהוא רק הבטחה לקנין מה בכך מ"מ כיון שעבור פעולתו מבטיח לו לקנות ממנו, יכנס זה בגדר התחייבות עבור פעולתו לקנות ממנו הדבר הזה וכמו כל תשלום שמתחייב לשלם עבור הפעולה שהפועל עושה לצורך המצוה לו לעשות, וניחזי אנן למ"ד אומן קונה בשבח כלי, וכל אומן נחשב כמוכר השבח שלו לבעל החפץ הכי נאמר שאין עליו חיוב מצד פעולתו לקח השבח שהשביח האומן ולשלם כפי מה שקצב עמו, אלא שזה בעצמותו בחיוב תשלום הפעולה שמחויב לקנות ממנו כפי מה שקצב עמו, וה"נ בנידון זה של שאלת הרא"ש ג"כ אכתי ישאר הקושיא למה לא נאמר שמצד חיוב תשלום פעולתו מחויב לקנות ממנו כפי מה שקצץ עמו בעת שציווהו, וע"כ לא כתב הר"ן (בפ"ה דע"ז) גבי הבעלי לי בטלה זה דפריך הגמ' והא מחסרא משיכה שמזה למדנו שהשוכר את הפועל ופסק עמו לתן לו כור חטים עבור פעולתו שלא קנה החטים רק יכול לתן דמיהם, זהו הטעם משום שחיוב הונח סתמא על המעות שויו של הדבר הזה, אבל כאן איך שייך דבר זה דהא אין דורש רק דמים דמי החפץ, וא"כ הכא למה לא יתחייב לקנות ממנו ולשלם לו דמי המכירה כפי מה שקצב עמו. אמנם שותא דרבינו הנתיבות לא ידענא, במה שכתב בקושיתו הא גם בשכרו לעשות בשל הפקר ואמר שכרך עלי חייב לשלם כו', היכן נמצא דין זה שבשכרו בשל הפקר ואמר שכרך עלי שחייב לשלם ואין יכול לומר לו טול מה שעשית כו', אם מהא (דסי' של"ה סעי' ב') בשכרו ללקט בשל הפקר, הלא כיון שמלקט עבורו הרי נקנה לו הדבר כדין המגביה מציאה לחברו וא"כ עשייתו הוא בדבר שהוא של השוכר להפועל, ושם בסעי' ג' בשכרו לשמור הלא שם באמת הדין הוא שיכול לומר טול מה שעשית בשכרך

ב) וראיתי בשיטה מקובצת (בב"מ דף קי"ח) שמביא בשם הרשב"א שהקשה למה פטור בשל הפקר מאי שנא מהשוכר לעשות בשל חברו ואמר שכרך עלי שחייב לשלם אע"ג דלא קנה מידי ובשל הפקר סתמא כאומר שכרך עלי הוא, ותירץ דבשוכר לעשות בשל חברו כיון דחברו נהנה חייב מדין ערב וחייב כאלו הוא נהנה ממנו, משא"כ כאן לא נהנה לא הוא ולא אחר כיון שלא קנה החפץ ע"י שמירתו, וא"כ מעתה אין שום קושיא של הנתיבות על נידון של האומר להאומן עשה לי כלי כו' שאין כאן חיוב שכירות לולא דינא דגרמי שהרי לא עשה לו שום דבר שעדיין הוא של האומן ולא נעשה לו מאומה, והא דשכרו לעשות בשל הפקר שאני שקנה עבורו בהגבהתו, אבל דבר של האומן אין יכול להקנות בהגבהתו עבורו שהגבהת המוכר אין מועיל להקונה כ"א כשנעשה ע"י אחר ולכן אין לדון מצד שכירות פועל בזה רק מדין קני' וכל זמן שלא בא לרשותו לא קנה, ורק מצד דינא דגרמי אתינן עליה. ומעתה תתורץ הקושיא על הרא"ש שהוצרך לטעמא מן דינא דגרמי, מאי שנא זה מהא דשכרו להביא תפוחים לחולה ומצאו שמת שחייב, דשם מיירי שקנה עבור המשלח מאחר, וא"כ הפעולה הוא בשל המשלח, משא"כ בהא דעשה לי דבר פלוני שם עשה לו משלו, ובזה נראה ליישב דברי רבינו הגר"א ז"ל ששני המקורות המה מתחלקים כפי שהיה בהעובדא זה, שאם הדבר שעשה היה משל הפועל האומן אז אין לחייב רק מדינא דגרמי, אבל אם הדבר שעשה החומר שהוא נעשה מזה קנהו מאחר אחרי שציוהו לעשות עבורו וקנה עבורו המצוה, בזה ניתי עלה מדין פועל דעביד שליחותו וכמו הא דתפוחים: