באר משה (דנשבסקי) ב רמה

לפי שלא היה מי שיקנה לו, שזה יהיה תלוי במחלוקת הראשונים, והוא דאיתא במרדכי פ"ק דב"מ בענין מי שהביא סחורה למכור בבית ראובן ואמר שלא בפני המוכר שזכתה לו חצירו ואח"כ הקנה המוכר לאחר שיש מחלוקת אם זכה הקונה או בעל החצר, והובא זה בשו"ע (ח"מ סי' רס"ח) ומחלקותם לא הוכרעה, וא"כ ניחזי אנן לדעת הסוברים דזכה בעל החצר הגם שהמוכר לא ידע שלוקח הבעה"ב לעצמו את הסחורה הנמכרת ואפ"ה כיון שידעינן שניחא להמוכר למכור במקח הזה, יכול לקנות ולזכות בזה לעצמו והוה זה קנין גמור שמבטל בזה קנין גמור שעשה המוכר והקנה לאחר אח"כ, וא"כ חזינן שמה שאנו יודעים שניחא לבעל החפץ יכול הזוכה לזכות בזה שלא מדעתו של בעל החפץ ונעשה בזה שלו ממש, וא"כ מלתא דפשיטא הוא שהלוקח דבר שאין מקפיד עליו בבירור שנעשה שלו ממש בלקיחתו לבד, ואמנם לדעת החולקים שם וס"ל שזכייתו לא כלום היא והסחורה שייך להקונה ולא לבעל החצר, עכ"ז עדיין יש לומר שבעצם הדין של הלוקח דבר שניחא ליה לחברו שלא מדעתו יודה ג"כ שיכול לקח ולקנות בזה, ומה דהתם לא הוה של בעל החצר הגם שניחא ליה להמוכר למכור בהמקח שרצה הזוכה הוא בעל החצר לזכות באופן זה, אפ"ה יש לומר שטעמם של החולקים הוא משום שכיון שאין דעת המוכר להקנות רק עבור מעות וכל זמן שלא שילם לו המעות עבור הסחורה, או שהתחייב לו בפירוש בסכום המעות שיסמוך דעתו ע"ז אין רוצה המוכר להקנות באופן כזה ומעולם לא ניחא להמוכר להקנות באופן כזה, אבל אין הכי נמי בדבר שלא מחסר נתינת מעות, או שהזוכה מזכה המעות עבור המוכר ע"י אחר בזה גם החולקים יודו שקונה שלא מדעתו כיון דניחא ליה באמת בכך

ואשר אחזה עוד להעיר בזה והוא שהרשב"א והר"ן כתבו בפ' אלמנה שמי שהרשה לשלוחו למכור איזה דבר שלו במקח קצוב שאין השליח יכול לעכב לעצמו במקח שקצבו הבעלים, משום שלא הרשהו רק למכור אבל לעצמו אין מועיל כי אין לו מי שיקנה לו והובא בטור ושו"ע (ח"מ סי' קפ"ה) יעו"ש, וא"כ לשיטת זו מלתא דפשיטא שדבר שאין מפקיד רק שהוא בלתי ידיעת בעל החפץ, הגם שנוכל לומר ע"ז שדעתו להקנות למי שירצה לזכות בזה מ"מ אין קונה הזוכה משום שאין כאן מי שמקנה לו, שהרי גם בכאן הרי ניחא לבעלים למכור במקח הקצוב שאמר לשלוחו ואפ"ה, אין חל קנינו שקנה זה לעצמו, מפני שבעל הדבר הזה לא חשב להקנות להשליח בעצמו, ויעויין במחנה אפרים (הל' שלוחין סי' כ') שהאריך בזה והביא דעות רבים מהגאונים החולקים ע"ז וגם הוכיח שדעת רבינו האי גאון לחלק בין מטלטלין לקרקע שבקרקע בעינן שיהיה דעת איש מקנה לעיכובא ולכן אין השליח יכול לעכב לעצמו, אבל במטלטלין יכול לעכב לעצמו ולקנות בהגבהתו. והנה הטור והשו"ע סתמו כדעות הסוברים שהשליח אין יכול לעכב לעצמו ולא חלקו בין מטלטלין לקרקע, ואולם בדבר שאין מקפיד כתבו והעתיקו כלשון הרמב"ם וכמו שהוכחנו לעיל בדברינו שמוכח דעת הרמב"ם שדבר שאין מקפיד גם שלא מדעתו של בעל החפץ חלין הקידושין וכיון שדעתם שלקנות לעצמו אין יכול גם דניחא לבעלים בכך והיאך חלין הקידושין נהי שמותר לקח הדבר שאין מקפיד מ"מ אין בזה קנין ובמאי מקדשה, וסברת הנו"ב שמטעם יאוש ושינוי רשות אתינן עלה כבר כתבנו למעלה שלא מחוור לומר כן, ונראה לומר כיון שכל הטעם הוא משום שאין כאן קנין משום שאין כאן מי שיקנה לו וכסברת הרשב"א וסיעתו שהבאנו לעיל, וא"כ לזה מועיל מה שמקנה לה שהיא קונה את הדבר שאין מקפיד כיון שיש לו לתן נעשה כמו שמקנה לה ברשות הבעלים, ובשליחותם הוא עושה זאת כיון דניחא להו באמת גם שלא מדעתן זה הנראה לענ"ד לומר כן. ובעיקר דבר זה שאין השליח יכול לעכב לעצמו כבר כ' שיש חולקים ע"ז וכמבואר במח"א שם בארוכה, וגם הביא דברי מהרי"ט (סי' קכ"ז בחלק א') שמפקפק קצת על דין זה והקשה ע"ז מהא דשם דמיהן ומניחן הגם שאין כאן מי שמקנה לו, ולענ"ד אין מזה קושיא כלל די"ל דנהי שאין כאן קנין כל זמן שאין כאן מי שיקנה לו מ"מ מותר לקח ולהשתמש בו ולעשות בו חפצו ולאכול, ובכגון זה התחייבות הדמים שמניח ע"ז הלקיחה חל עליו לענין שאם יופחת או יאבד יחול עליו התחייבות הדמים עבור שלקח החפץ הנ"ל והשתמש בו, ואם יתייקר אח"כ ויבואו הבעלים וירצו לקח החפץ בחזרה כל זמן שהוא בעין כיון שלא היה כאן מקנה לא נגמר הקנין, ולכן שם בב"מ לא איכפת לן אם יגמר בזה הקנין או לא ע"כ רשאי להשתמש בו, אבל לענין חלות וגמר הקנין יש לומר שכל זמן שאין כאן דעת מקנה או בשליחות לא נגמר הקנין: **(הגה"ה ויש להעיר לענין זה מהא דאיתא (בב"ק דף צ"ז) איתמר התוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתה וקאמר שם בגמרא דלא פליגי הא דעבידי לאגרא והא דלא עבידי לאגרא, ואבע"א הא והא דעבידא לאגרא הא דנחית אדעתא דאגרא והא דנחית אדעתא דגזלנותא, וכתב שם הרא"ש שהיכא דלא קיימא לאגרא אפילו נחית אדעתא דאגרא אין משלם אלא פחתא, ויראה מדבריו שהטעם הוא משום שנחשב כגזלן היכא דלא קיימא לאגרא במה שנשתמש בספינת חברו, ולכן אין מחויב לשלם אפי' נחית אדעתא דאגרא, אמנם היכא דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא אין נחשב כגזלן מה שנשתמש בספינת חברו שלא מדעתו של בעל הספינה, והיכא דנחית להשתמש שלא אדעתא דאגרא, אפילו אם קיימא לאגרא, כתב הטור שיש לו דין גזלן ואין צריך לשלם אלא פחתא, וא"כ צריך לומר הטעם שבמקום דקיימא לאגרא נחשב היורד שלא מדעת חברו אדעתא דאגרא כשוכר שמתחייב בתשלום השכר ולא כגזלן, הרי אנו רואין שכל שעומד לכך ומסתמא ניחא לבעלים ג"כ לטול שכר עבור הספינה ושישתמש חברו חשבינן זה בהיתירא ולא נחשב כגזלן, אך צריך עיון למה לא יהיה נחשב כשוכר ממש כיון דאמרינן דהבעלים ניחא להו בכך, ואפשר לומר שאין כאן ניחותא גמורה אחרי שאפשר שיהיה פחתא יותר על שכרו, ויש לעיין בזה

)** היוצא מכל האמור שדין זה אם הזוכה שלא מדעת בעלים בדבר דניחא ליה במחלוקת שנויה אם הוא קנוי לו או שהוא רק היתר בעלמא, ולכו"ע נראה דאפשר שאם נותן לאחר וכאופן האמור בתוספתא בפ' הגוזל בן אצל אביו ועבד אצל אדוניו קוצץ ונותן פרוסה לבנו ולבתו ולעבדו של אוהבו ואין חושש שכך נהגו, וכל כה"ג יקנה האחר בזה קנין גמור וזה יהיה הסברא בהא דקידושין, שכל כה"ג היכא שהו מכירו וסתמא ניחא ליה שיקח דבר מועט לצורך קידושין, יחשב נתינתו להאשה נתינה גמורה שתזכה האשה בתורת קנין לצורך קידושין של המקדש ונחשב שיש כאן דעת מקנה

אך לדעת התוס' והרא"ש והגהמ"ר דב"מ שם גבי הא דאמימר ומר זוטרא ורב אשי דאיקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק שדעתם שאין להם לסמוך לאכול על מה שיתרצה לבסוף משום כיון דהשתא לא ידע וזה הוה כדין יאוש שלא מדעת, והוא נגד דעת הרמב"ם והטור והשו"ע שכתבו דהוה קידושין בדבר שאין מקפיד באמת, ומה דהוה רק קידושי ספק הוא או משום פחות משוה פרוטה או משום שמא מקפיד אמנם מ"מ נראה לענ"ד לומר שגם לדעתם של התוס' והרא"ש והגמ"ר הנ"ל לא קאמרי אלא במלתא דלא ברירא כולי האי אם הבעה"ב אין מקפיד, ואולי אפשר יקפיד אז אסור לקח גם אם יתרצה לבסוף, אבל מלתא דברירא שאין מקפיד גם לשיטת התוס' וסיעתם יהיה מותר גם שלא מדעתו ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת משום דשם ביאוש הוה בע"כ