באר משה (דנשבסקי) ב רמד

ג"כ מוכיח שמתקדשת לו היינו שרצונה בזה, אבל הכא שנתן לה קודם בלי ידיעת הבעלים וקידשה, ואח"כ במה שהבעלים גילו דעתן שניחא להו בזה מה מועיל זה שיהיה חלין הקידושין הלא אח"כ לא קידשה ובמה דניחא להו בקידושין בזה לא מקדשה, ודברים שבלב אינם דברים ושתיקותה אח"כ ג"כ לא מוכיח לנו שעתה היא מתקדשת לו, ובקידושין הבאין מדין עבד כנעני בעינן שם אחד משני דברים או שיהיה הנותן שליח של המקדש לקדשה, או שהמקדש בעצמו יאמר התקדשי לי במה שנתן לך פלוני וכמבואר באה"ע (סימן כ"ט סעי' ה'), אבל הכא היאך חלין הקידושין אח"כ כיון שקידושין הראשונים לא חלו לפי שאז היה שאינו שלו, וההכרח לענ"ד לדחוק בדברי הריטב"א דלכך השמיענו רבא שלא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד בכדי שגם אם היה מקדשה אח"כ והיה אומר לה שמקדש בהשכר שגילה בעל השכר דעתו דניחא דעתו בזה לזה ג"כ לא מהני משום דאמרינן דמחמת כיסופא אמר זה, אמנם בר"ן איתא בזה הלשון אבל הכא לענין מי שנטל לעצמו משום כיסופא הוא דאמר לו כי היכי דלא ליכסוף אבל למפרע לא ניחא ליה" עכ"ל, יראה שדעת הר"ן אינו כשיטת הריטב"א שרצה לומר שיהיה הקידושין מכאן ולהבא. אך באמת דברי הר"ן צריך ביאור כיון דאמרינן שמשום כיסופא אמר ליה הכי, א"כ גם מכאן ולהבא אין לו בזה שום קנין בהשכר, ולמה הוצרך הר"ן להוסיף "שלמפרע לא ניחא ליה" ונראה לענ"ד לומר שדעת הר"ן שמכאן ולהבא אמרינן שלוא יהיה דבריו משום כיסופא, מ"מ הוה זה נתינה כל שאומר בפיו שמתרצה על נתינה, ואין לומר בזה דזהו הוה תלוה ויהיב דהא זה הוה אונסיה דנפשיה שמאנס עצמו לתן ודברים שבלבו שיוכל להיות שאין רצונו בכך באמת אינם דברים, (ואף שמצינו למר זוטרא בב"מ שגם לבתר דאמר אמאי לא יהיב לרבנן מהנך שפירתא ג"כ לא אכיל, התם מדת חסידות היה שכל שלא ניחא ליה באמת אין רצונו לאכלו), רק כוונת הר"ן שבאמת אם היינו אומרים שכלך אצל יפות הוה גילוי דעת ברור שגם למפרע ניחא ליה, בזה היה מועיל גם שהקידושין יחולו למפרע מפני שהוא עומד לכך שהסרסיא רשות לו לקח על דבר כזה, רק כיון דאמרינן שרק משום כיסופא אמר ליה הכי ובאמת אין ניחא ליה בזה אין מועיל לענין למפרע

ונראה לענ"ד לומר שזהו שיטת הרמב"ם שכ' (בפ' ה' מהל' אישות הל' ח') הנכנס לבית חברו ולקח כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בזה אשה ובא בעה"ב אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חברו שלא מדעת חברו הרי זה גזל ואינה מקודשת, וכו'. והנה בדברי הרמב"ם יש לדקדק חדא מוכח מדבריו שאם היה זה כוונתו באמת ולא משום כיסופא היתה מקודשת למפרע, והרמב"ם לא הזכיר שצוהו מקודם כמש"כ התוס' וגם דבריו אינם ע"פ שיטת הריטב"א שהקידושין רק חלין מכאן ולהבא גם אם היה ניחא לו באמת, שהרי כתב בלשונו בדקדוק שני הטעמים שלא אמר אלא כדי שלא יתבייש עמו, ואח"כ סיים בדבריו הואיל וקידש בממון חברו שלא מדעת, משמע מדבריו הק' שאם היה כוונתו באמת שניחא לו דבר זה אז לא היה חסרון מה שלקח מתחלה שלא מדעתו והיה הקידושין קידושין. ועוד מוכח מדבריו, שזו הסברא שאמרינן שלא אמר רק מחמת כיסופא הוא רק עושה שלקיחה שלקח מתחלה שלא מדעתו אינה לקיחה והרי זה גזל אבל אם מתחלה לא היה לוקח המעות רק אחרי אמירתו הי' מועיל דאל"כ היה לו לומר שלא אמר אלא כדי שלא יתבייש והרי זה גזל ואינה מקודשת ולמה הוצרך להוסיף תיבות אלו, "הואיל וקידש בממון חברו שלא מדעתו" נראין הדברים שהוא כמש"כ בשיטת הר"ן והוא זה שיטת הרמב"ם שעל להבא יש לומר אף שאמר מחמת כיסופא מ"מ אמירתו אמירה, או לכל הפחות על להבא היה זה ספק קידושין פן ניחא לו עתה באמת אך על למפרע כל שאין הוכחה דניחא ליה לא מיקרי עומד לכך שיהיה רשאי לקח שלא מדעתו, וע"כ אמרינן הואיל והיה הלקיחה שלא מדעתו, הוה לקיחת גזל שלא נתברר שעמד לכך שיהיה דבר זה דבר שניחא לבעלים שיהיה קידושין, רק הוא בחזקתו הקדום שהוא דבר שבעה"ב מקפיד ע"ז ולכן לא הוה קידושין, ומטעם זה אמרינן דהקידושין לא חלו כלל ואפילו קידושי ספק אין כאן פן אמר זה באמת ולא מחמת כיסופא, והוא מטעם זה שכל זמן שלא נתברר שזה הוא ניחא לבעלים ועומד לכך שילקח באופן זה בלא דעתו, ממילא הוא בחזקת חברו שנלקח שלא מדעתו, ובחזקת גזל הוא ולא הוה קידושין כלל. עכ"פ למדנו דעת הרמב"ם וכן הוא לענ"ד דעת הר"ן שכל היכא שיהיה בירור לנו שלא אמר מחמת כיסופא רק באמת אמר שהיה לו ליטול מיפות או הוכחה אחרת דניחא ליה מועיל שגם מעיקרא יהיה הקידושין, ולא דמי זה לענין יאוש שלא מדעת, וכן הוכיח המחנה אפרים בהל' גזילה סימן ב' שדעת הרמב"ם והטור כן הוא, והרמב"ם סיים בסוף דבריו ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז מקודשת מספק, והנה המח"א שם וכן הביא בשם התשב"ץ וכן המל"מ כולם פירשו דברי הרמב"ם בסיגנון אחד שהספק הוא משום שוה פרוטה במדי, דמיירי שהוא פחות משוה פרוטה וא"כ מוכח דעתו שאם היה שוה פרוטה בכה"ג שהוא דבר שאין הבעה"ב מקפיד בודאי היתה מקודשת בודאי, הן אמת שדקדקו לפי שיטה זו למה לי' למינקט הכא האי דינא של קידושי ספק בפחות משו"פ, והרמב"ם הכי הו"ל למימר שאם קידשה בדבר שאין מקפיד הוה מקודשת ודאי וממילא ידעינן שבפחות משוה פרוטה הוה קידושי ספק וכמו שכתב הרמב"ם לעיל (פ"ד הל' י"פ), ואפשר לומר שלכך נקט האי גוונא משום דרצה להשמיענו שבעינן דבר שאין מקפיד בודאי ובירור, ולכן הביא לדוגמא כגון תמרה או אגוז והני אין שוה פרוטה, ואין הכי נמי אלו היינו יודעים שאין מקפיד על השוה פרוטה היו הקידושין קידושין וודאין. אמנם הב"ח והט"ז והב"ש וכן דעת הגר"א ז"ל שכולם פירשו שהספק דנקט הרמב"ם ז"ל הוא שמא מקפיד יעוי"ש, והטעם שלא סמכינן בבירור על האומדנא שאין מקפיד כי אולי מ"מ מקפיד הוא יעו"ש, ולדברי הש"ך בסי' שנ"ח המובא לעיל מוכרחים אנו לפרש דברי הרמב"ם כדעת הרשב"ץ והמח"א והמל"מ וסיעתם שהרי חזינן שאמימר ורב אשי סמכו על האומדנא דודאי יתרצה ואכלו מיהו יש לומר דאין הכי נמי דלענין ממון סמכינן על האומדנא ומותר לאכול, רק לענין במקום חומר איסור דאשת איש מספקינן מ"מ אולי אפשר מקפיד הוא בזה, במקום שיהיה נוגע להקל, כגון אם פשטה וקבלה אח"כ קידושין מאחר וכדומה, ובזה שאמרנו שלענין ממון אנו סומכין על האומדנא ידוקדק לשון הרמב"ם לשיטת המפרשים שהספק הוא אולי מקפיד והיינו דנקט בלשונו "ואם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד" הרי כתב סתם דבר שאין בעה"ב מקפיד בהחלט ולמה אח"כ כתב דהוה ספק שמא מקפיד לדעת המפרשים כן דבריו הנ"ל, והכי הו"ל למימר אם קדשה בדבר שאין בני אדם מקפידין, או הוה לו לומר בדבר שנראה ע"פ האומד שאין מקפיד, אך למש"כ יתפרש הכי שכוונתו דבר שאין בעה"ב מקפיד היינו שלענין דין ממון דיינינן זה למלתא דפשיטא שאין מקפיד, מ"מ לענין קידושין חשבינן זה למקודשת מספק מצד חומר האיסור דא"א, עכ"פ למידין אנו מדברי הרמב"ם הנ"ל וכן מהר"ן שכתבנו שהוא הולך ג"כ בשיטת הרמב"ם שכל שאנו באין מצד שאין מקפיד הרי הוא כשלו שהרי מועיל זה גם לענין קידושי אשה, ולא שנאמר שאין לו בזה רק היתר לקח ולאכול אבל לא שיהיה שלו

ונראה לענ"ד לומר בדין זה אם הלוקח דבר שניחא ליה לחברו שלא מדעתו אם קונה זה הלוקח. או לא