באר משה (דנשבסקי) ב רמג

ושינוי רשות, בשלמא ביאוש אמתי התורה עשתה להחפץ שבעליו מתיאש שמותר לכל אדם לקח ולקנות אותו רק הראשון שבאיסורא אתא לידו לא יוכל לקנות אותו ועליו מוטל חיוב החזרתו להבעלים, וע"כ מועיל השינוי רשות שאחר היאוש, משא"כ כאן אם נאמר שאין יכול לקנותו הלוקח דבר שאין חברו מקפיד, מה יועיל השינוי רשות, הלא כמו שבאים על הראשון מדין דבר שאין מקפיד כן אנו באים על השני בזה שהיתירו הוא רק משום שאין כאן קפידא לקח אותו אבל איזה קנין יעשה השינוי רשות, הכי נתחדש יאוש אחר לקיחת הראשון עד שבא ליד השני

ע"כ נראה לענ"ד לומר שמסתבר הדבר שכל שאם דנין שמותר לו לקח נעשית שלו ממש וקונה במה שנוטל ומגביה לזכות בעצמו, ומה שהקשה הנו"ב מהא דאמרינן בב"מ (ל' ע"ב) גבי הא דר' ישמעאל ב"ר יוסי דהיכא דאמר לכו"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו לא הוה הפקר, ולמה יגרע זה מדין דבר שאין הבעה"ב מקפיד ע"ז שמותר לכל לקח ולגבי ההוא גברא מקפיד ר' ישמעאל ע"כ לא יהיה הוא רשאי לקח, אך כבר ישב בספר אבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק מ"ח) דמלשון הפקר דייק הגמרא אבל אין הכי נמי כל שנותן רשות ואין מקפיד אם יטלו שפיר קונה, עיי"ש, ובאמת גם לולי דין של אינו מקפיד יש להקשות הא אפשר היה לר"י לומר כל הרוצה לזכות יבוא ויזכה ואני אקנה לו, בזה לא יהיה גרע משליחות שמועיל באומר כל הרוצה לתרום יבוא ויתרום שיועיל זה אם יקנה, ובזה היה יכול להתנות חוץ מהאי גברא שאותו לא רצה ר' ישמעאל שיזכה בו, ולכן נראה לענ"ד להוסיף על דברי הא"מ שלכך דקדק ר"י בר"י לומר בלשון הפקר משום דאם לא אמר לשון הפקר רק שאינו מקפיד על כל מי שיטול, מ"מ כיון שבאמת הוא דבר שדרכו להקפיד וא"כ יש מקום לחוש אולי חזר בו ומקפיד עליו ולכך אמר בלשון הפקר שאז אין יכול לחזור בו רק לזכות בתורת זכות ולכן שפיר פריך הגמ' וכהאי גוונא מי הוה הפקר. וקצת ראיה נראה לענ"ד להביא דכל שאין מקפיד קונה הזוכה בהגבהתו בקנין גמור, והוא דאיתא שלהי ב"ק (קי"ט ע"ב) מסתתי אבנים אין בהם משום גזל מפסגי אילנות כו' בזמן שבעה"ב מקפיד עליהן יש בהם משום גזל אין בעה"ב מקפיד עליהם הרי אלו שלו, וזה מכבר דקדקתי בזה מדוע ברישא גבי מסתתי אבנים קתני אין בהם משום גזל, ובסיפא קתני באין מקפיד עליהם הרי אלו שלו, ואמרתי בזה משום דברישא גבי מסתתי אבנים שאין האומן המסתת האבן מגביה את הנושר מתחת הסיתות ולא קנאן עדיין בהגבהה ע"כ קאמר אין בהם משום גזל, שאם ירצה האומן לזכות בהנושר מתחת הסיתות אין בזה גזל ויכול לזכות, אבל כל זמן שלא זכה בהם המסתת בהגבהה אינם של האומן עדיין, משא"כ בסיפא במפסגי אילנות מפסגי גפנים ומנקפי היגי ומנכשי זרעים ועודרי ירקות בכולן עיקר הפועל בידיו ומגביה אותם בידיו, ולכן כל שאין בעה"ב מקפיד ממילא הרי הן של הפועל שקנאם בהגבהתו בידיו ולכך קתני שפיר הרי אלו שלו, א"כ הרי אנו רואין שכל שאין דרכו להקפיד כל המגביה לקנות קנה לעצמו ונעשית שלו

הגם שלענין לקח שלא מדעת אין ראיה מזה דיש לומר דהני מילי בדבר שיודע הבעה"ב שיש כאן דבר שאין מקפיד שאחד יקח זה, אז יכול הזוכה לזכות בזה ונעשה שלו אבל לקח שלא מדעתו של בעה"ב שאין הבעה"ב יודע מזה מאומה, ולא נודע לו אם יודרש זה לאיש מה שאין מקפיד עליו, וא"כ אפשר שגם אם נאמר כדעת הש"ך שמותר זה מ"מ אולי אין כאן דין קנין שלא מדעת בעה"ב, מ"מ לענין ראית הנו"ב מהא דר"י בר"י שפיר מוכרח מהאי סוגיא דשלהי ב"ק שלא כדבריו שהביא ראיה הנ"ל שהרי בעובדא דר"י בר"י ג"כ יודע מזה שיש דבר שאין מקפיד עליו ע"ז ושאחרים יזכו בזה, וא"כ במה שאין מקפיד לחוד סגי וא"כ ע"כ צריך לומר שהגמ' מדייק מלשון הפקר, וטעם הדבר שהוצרך לומר הפקר נאמר כמש"כ ודו"ק

ובכדי לברר איך הוא כוונת הש"ך אם רק שיש לו היתר לקח דבר שבודאי יתרצה לבסוף וגם עכשיו אם יודע לו, או שגם יש בזה קנין להלוקח בדבר הזה ג"כ, אקדים לדבר בענין זה בעיקר ד' הש"ך ודעתו ואח"כ נדבר בעז"ה בדבר זה לברר הדבר בס"ד. איתא בקידושין (נ"ב ע"ב) ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא אתא מריה דשיכרא אשכחיה אמר ליה אמאי לא תיתיב מהאי חריפא אתא לקמיה דרבא אמר לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד כו', וכתבו שם בתוס' ד"ה אם, התם (ב"מ כ"ב) מוקי לה דשויה שליח כו' וא"כ צריך לומר גבי פרומא דשויה שליח דאי לאו הכי מאי מייתי, עכ"ל.– והנה כוונת התוס' לדקדק דמאי מועיל ג"כ מה שגילה דעת לבסוף דאמר כלך אצל יפות דהוצרך רבא לומר דלא אמרו אלא לענין תרומה אבל הכא משום כיסופא וכו', דמשמע דאילו היה זה גילוי דעת באמת דניחא ליה היה מועיל, הא שם בב"מ מוקמינן דווקא דשויה שליח ולולי זה אין מועיל דאמרינן השתא הו דניחא ליה, ולכאורה יש לדקדק על דבריהם הא סברא זו דאמרינן השתא הוא דניחא ליה אבל מעיקרא לא הוא סברת אביי ולכן מוקמינן שם אליבא דאביי דשויה שליח, אבל לרבא לא נצרך לאוקמא דשויה שליח רק משום דבעינן אתם לדעתכם, והכא דרבא קאמר לה למה נצטרך אליביה לאוקמא דשויה שליח, אך באמת כוונתם מדוקדק היטב משום דאמרינן שם דבדבר שיש בו סימן גם רבא מודה דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש ואע"ג דשמענו דמיאש לבסוף מעיקרא לא הוה יאוש, והכא דמיירי בדבר שדרך אדם להקפיד בזה שם באותו המקום מדפסיק רבא למלתיה דגם קידושי ספק לא הוה, וא"כ בזה גם רבא מודה לדעת אביי דאמרינן אע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא ניחא ליה, ולכן נצרך לאוקמא דשויה שליח, אחרי כותבי זאת מצאתי כעין דברי בספר המקנה יעו"ש אך מ"מ שיטת התוס' דחוקה מאוד לפרש הגמ' דשויה שליח כיון דדייקינן מסתמא דאמר דאפילו ספק קידושין לא הוה, ואם מיירי שצוה להסרסיא לקדש בהשכר, והספק הוא רק אולי יכול היה לקח הגרוע מזה למה לא יהיה הקידושין כלל, ולענ"ד הא עדיפא מהא דתרומה דהתם ידעינן שסתם דרכן של בני אדם לתרום בבינונית והשליח שינה ממנהג סתם בני אדם ותרם מיפות, אבל הכא כיון שצוה לקדש משלו ולא פרט במה, ראוי לומר שסתמא דמלתא כל מה שיראה לו דעתו לקח לכך נתן לו רשות סוף דבר ששיטת התוספות דחוקה מאוד, והריטב"א כתב הובא דבריו בספר אבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק מ"ז) וזה לשונו, הלכך הכא גבי קידושין דלא בעי שליחות ובזיכוי סגי לה אלו הוה אמרינן דכלך אצל יפות הוה גילוי דעתא דניחא ליה בהכי סגי לן, דכיון דהשתא איתנהו לקידושין ביד האשה בעין שלא נתאכלו זכה אידך בהו השתא ומיקדשא בהו ואע"ג דמכאן ולהבא הוא זוכה וזה מבואר, עכ"ל הריטב"א ממש, והנה רואין אנו דעת הריטב"א דאם היה באמת עתה ניחא ליה היתה מקודשת ע"י שהמעות המה בעין ביד האשה, ובס' אבני מלואים שם הקשה ע"ז במה קנה האשה את זה עתה, כיון דעתה לא יהיב לה המקדש המעות, ומסיק שם האבני מלואים, ואפשר דהכא כיון דבעלים רוצים לתן לשם קידושין אמרינן דיהב לה לאשה ומדין עבד כנעני היא מתקדשת להמקדש עכ"ל, ולענ"ד הוא תמוה מאוד דזה ידוע שבקידושין בעינן שיקדש האיש את האשה ובעינן אמירה שיאמר לה הרי את מקודשת, ובהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה ונתן לה סתם דהוה קידושין הוא משום דכיון שהיה מדבר מקודם בענין זה ונתן לה סתם נתינתו דמי כאלו אמר לה בפירוש שמקדשה, וכן קבלתה