באר משה (דנשבסקי) ב רמב

מ"מ י"ל שהשערים יסבור כדעת האומרים שגם בשטרות שאין שם שבועה מה"ת מ"מ יש שבועה שאין ברשותו מדרבנן ולכן גם בנפסד ע"י מו"מ יש ג"כ לחייבו שבועה מדין שאין ברשותו מדרבנן והסמ"ג אפשר שיסבור כדעת הרמב"ם שאין על שטרות דין שבועה שאין ברשותו אפילו מדרבנן

ומצאתי להסמ"ג בהל' תובע ונתבע (דף ס"ח ע"ג ד' קאפוסט) וז"ל הורו הגאונים שהאומר לחברו שטר שיש לי בידך זכות יש לי בו וזה אומר איני מוציא שטרי כופין אותו להוציא, טען שאבד ישבע היסת, ולכאורה יש לדקדק כיון דחזינן שסובר שאין משביעין לו על טענתו באבידת השטר שבועה שאין ברשותו, ולמה ישביעו לו שבועת היסת הא זהו טענת ספק שמא אמת כדבריו שאבד השטר אצלו, ואולי יש לומר דמיירי שעיקר תביעת הזכות הוא על המוחזק בהשטר, ולכן כיון שיש לו טענת ברי על עיקר תביעתו מתחייב שבועת היסת כדין מנה לי בידך והלה אומר אין יודע, שאף שהתובע אין יודע אם יודע הוא מ"מ מחייבין לו שבועה שישבע שאין יודע, ודו"ק. עכ"פ נראין הדברים שהסמ"ג סובר בזה כשיטת הרמב"ם, וע"כ השמיט דין הג', ששם בהפסד הבא ע"י מו"מ צריך לבוא מדין שבועת השותפין, אמנם לדינא אחרי שלדעת המרדכי שהביא בשם רבינו מאיר ולדעת מהרא"י לעיל מבורר שעל הפסד יש לחייב מדין שבועה שאין ברשותו, וכן לדעת השערי שבועות ברור דהכי ס"ל, וגם לדעת הרמב"ם וסייעתו שמוכח לדעתם שאין לבוא ע"ז מדין שבועה שאין ברשותו, מ"מ כתבנו שיכול להיות שבזה הדין ג"כ שזה הדבר גופא יש לבוא על זה מדין חשד ולא נצטרך רגלים לדבר יותר, וגם לזה יש סמוכין מדברי השערי שבועות שער י"ט שכתב על שבועת שאין לו מה לפרוע ואומר שהיא שבועה של חשד, ונראה שהשערים לשיטתו. שהוכחנו דעתו שסובר ששבועה שאין ברשותו שבגמ' ריש המפקיד היא מה"ת וזה שייך רק בגניבה ואבידה וכדומה, אבל שבועה שאין לו במה לפרוע שאינה באה מדרכים כאלו אין בזה מקום לחייבו לפי דעת השערים [שאין סובר כשיטת הר"מ שבמרדכי ריש המפקיד המובא בד' מהרא"י] ורק בא עליה מטעם חשד, והטעם שעל אבידת ממון שאין ראוי להיות כן כל בע"ח צריך לזהר שלא יופסד ע"י ממון חברו שלא יהיה לו במה לשלם וע"כ הפסד אין דבר מצוי שתהיה באה ע"י איזה סיבה וע"כ הוא מקום על חשד, וה"נ בענין שותפות על טענת הפסד כיון שלא שכיח זה ע"כ הוא מקום לחשד, ולכן יש להשביע ע"ז שבועה בנק"ח, וכיון דלאינך פוסקים ברור שיש ע"ז שבועה בנק"ח בלא רגלים לדבר, ולהחולקים ג"כ י"ל שיש ע"ז שבועה של חשד גם בלא טענת שיש לו רגל"ד ודאי דראוי לפסוק כן, ובפרט שהש"ך הכריע לדינא שגם במקום שאין שבועה מה"ת כגון בשטרות מ"מ מדרבנן יש עליו שבועה, שאין ברשותו, ולכן נראה שבמקום הפסד מהקרן לא יוכל להפך לומר אשתבע לי דחשידנא לפי שהיא באה על הספק, וכנ"ל ודו"ק: סימן ה

בעז"ה חקירה ומשא ומתן בדברי הש"ך בחו"מ סימן שנ"ח בענין לקח שלא מדעתו של חברו בדבר שידענו דניחא ליה על פי אומדנא ברורה

הש"ך בחו"מ (סי' שנ"ח ס"ק א') כתב שלולא דעת התוס' והג"א והגהמ"ר (בריש פ' א"מ) היה דעתו שגם דקיי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, מ"מ היכא שלוקח דבר של חברו שלא מדעתו והוא דבר שידוע לו שיתרצה, חשוב זה היתר מתחלתו ונקרא בהיתירא אתא לידו ואין דומה ליאוש מפני ששם בע"כ מתיאש ולא ברצונו הטוב, ואלו היה יודע היכן הוא נמצא לא היה מתיאש, אבל כאן שידוע שיתרצה מותר במקום שידוע לו שלא יקפיד, ומסתפק אני בכוונת דבריו של הש"ך אם הדבר שנוטל נעשה שלו בנטילתו שלא מדעת חברו, או שאין לו בזה רק היתר לקח אבל מ"מ שלו אין נעשה. והנראה לענ"ד שנוטה משמעות דברי הש"ך שכל שמותר לקח נעשה שלו ג"כ, שהרי הש"ך דקדק בסוף דבריו, ואע"ג דבש"ס מדמה תרומה וטומאה ליאוש התם ידיעה ממש בעינן, וכוונת דבריו הגם ששם הוא ג"כ ברצונו ולא בע"כ ואפ"ה מדמה הש"ס להא דיאוש משום דשם ידיעה ממש בעינן, ולכן מדמי הגמ' לסברת אביי דאמרינן שמה שנעשה אח"כ גם שעומד לכך לא חשוב כאלו נעשה מתחלה, וא"כ לא חשיב העשיית התרומה וכן רצון ההכשר מים ומחשבתו לענין זה כאלו נעשה זה בעת מעשה, ואם כוונת הש"ך היה שאין כאן רק היתר לקח זה כל שידעינן שיתרצה לבסוף אבל קנין אין לו בו, א"כ שפיר מדמי הגמ' לתרומה ששם בעינן שיחול התרומה בעת קריאת השם תרומה שזה חשוב כקנין ממש. אמנם הנו"ב (במה"ת סי' ע"ז) כתב אהא דאיתא בשו"ע חו"מ (סי' שנ"ט סעי' א') שאם הוא דבר שאין מקפיד עליו שרי ליטול, וכתב הנו"ב ע"ז שקנין אין לו בו רק שמותר לו ליטול, ולענ"ד צ"ע בזה דהא מקור דין זה הוא מהירושלמי (פ"ג דדמאי) דהלוקח ירק ומחזיר לבעלים שצריך לתקן וקאמר מן העליון מתקן ופריך ע"ז ואין אסור משם גזל ומשני כהדא דר' שמעון ב"ר כהנא כו' יעו"ש והובא בהגר"א בחידושיו שם, הרי מוכח מדבריהם דמותר לקח דבר שאין הבע"ב מקפיד שלא מדעתו ולקרות על זה שם תרומת מעשר ומעשר, ושם בעינן שיהיה שלו ממש ואת שאין שלו אין יכול לעשותו תרומה ומעשר. הן אמת שיש לומר שכוונת הירושלמי יהיה שמתקן מן האגודות שלקח שאותם קנה במשיכה משום דקיצי דמייהו כמבואר שם, והא דפריך הירושלמי "ואין אסור משום גזל" כוונת הירושלמי הוא, היאך מחזיר האגודות הרי יש בזה משום גזל כיון שאינן שלימות כמו שהיו בתחלה, אלא שזה דחוק לומר דלא שייך לומר ע"ז גזל רק לתא דאונאה וטעות שמטעה את בעליו שסובר ששלימות הן, אלא ודאי שמשמעות הדברים שעצם נטילת העליון הוא משל המוכר דומיא דעובדא דמייתי בתר הכי שהוא נוטל דבר מועט משל אחרים עוד יש לומר גם אם נאמר דמיירי בלוקח משל בעלים ואפ"ה ניחא ג"כ הירושלמי לשיטת הנו"ב, דהא הנו"ב כתב שגם שאין קונה הנוטל דבר שאין אדם מקפיד שלא מדעת הבעלים מ"מ כיאוש נחשב ואח"כ כשיש שינוי רשות קנה כמו שכ' שם בנו"ב, וא"כ יש לומר גם בתרומה ומעשר שחל התרומה והמעשר דהוי שינוי השם כדאיתא בב"ק (ס"ז ע"א) דגנב וגזלן הקדישן הקדש, אך סברא זו אין נראה ומר כן, דאם שנחשב כיאוש ודאי לענין שינוי רשות היה אפשר לומר כן, אבל לא לענין שיועיל שינוי השם ושינוי מעשה לקנות בו אחרי שלא ירד עליו שם גזלן אחרי שבהיתירא לקח זאת לפי שלדעתו היה הדבר שאין מקפיד ע"ז, ואם היה בא ואמר שמקפיד אני ורוצה אני בהחפץ היה מחזיר לו בודאי ולא חשב לגוזלו ומאין יבוא עליו דין קנינים הנאמרים בגזילה, אחרי שמעולם לא נעשה עליו גזלן כי לקיחתו מתחלה היה בטעות כי סבר שלא יקפיד וא"כ היאך שייך בזה קניני גזילה, וגם מה שהנו"ב רוצה לומר שלכך מועיל הקידושין בדבר שאין מקפיד כמה שכתב הרמב"ם משום דהוי כיאוש ושינוי רשות וע"כ כשיבוא זה ליד האשה היא קונה ביאוש ושינוי רשות שאחר היאוש יעו"ש היטב בדבריו, ולענ"ד דבר זה קשה מאוד שאם נאמר שבעצם אין זה קנין בלוקח דבר שאין מקפיד רק מותר ליקח זאת להשתמש בו ואין על זה לתא דגזלן, מ"מ של חברו הוא, לכן לא נראה ע"ז לדון דין יאוש