באר משה (דנשבסקי) ב רמא

נוטל גם בשבועת השותפים אלא ילך במנה שבידו ושבועת השות' ממילא ידעינן שיכול להשביעו, ואין לומר דהשמיענו רבותא שגם על הקרן שייך שבועת השותפים בטענת ספק וכמש"כ גכת"ר דזה הוה דבר חידוש שגם על הקרן שאין שייך ע"ז כל כך מורה התירא אפ"ה משבעינן בטענת ספק, הכי הו"ל להרמב"ם לומר ואם ירצה משביעו שבועת השותפים ומדקאמר סתם אלא ישבע שה"ש שפחתו כך וילך במנה שבידו, משמע דדינא קאמר שכן מורין לו ב"ד שישבע שה"ש שפחתו כך. והנה על מה שהבאתי משמעות תשו' הרא"ש שעל הפסד מקרן משביעין גם בלי חשד ורגל"ד, וכתר"ה כתב ע"ז אדרבה משמעות תשובת הרא"ש הוא להיפך מדקאמר שם ואם ירצה ישביעו שאלו ההקפות הם מעסק השותפות משמע מלשון ואם ירצה, שב"ד אין פוסקין לו ע"ז שבועה רק אם ירצה הייני שחושדו ברגל"ד, לפענ"ד נראה דנוכל לומר דהאי ואם ירצה הוא לפי שבתחלה בלשון השאלה של הרא"ש בכלל (פ"ט סי' י"ד) שם בטענות ראובן לא נאמר שאין מאמין לו שזה היה מעסק השותפות רק שטען שלא הרשהו למכור בהקפה וע"כ אין מחויב לקבל זאת על חשבון השותפות, ע"כ קאמר הרא"ש אחרי שפסק שאם מנהג כו' צריך לקבל ההקפות, ע"כ אמר ואם ירצה היינו שיטעון שאין מאמין לו ופשוט

אחרי כותבי כל הנ"ל לכבוד מר, מצאתי לפי דעתי הקלושה עוד ראיה למה שכתבתי שיש לבוא על הטוען שהיה הפסד בעסק חברו מדין שבועה שאין ברשותו, מדברי מהרא"י בתרומת הדשן (סימן ש"ח) שכתב על מי שמסר כ' זהו' ביד שמעון להוליכם ללוי שיקנה עבורו בהם וכו' ולוי אמר שלא קבל משמעון ושמעון אומר שמסרם ללוי, שהדין שנשבע שמעון, וזה לשונו שם, ואע"ג דשמא הוא דהא לא ידע אי יהיב ליה, נראה דהיינו טעמא דכל היכי שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שנפסד מן הבעלים, צריך לשבע שהוא כדבריו ואפי' חברו שכנגדו אין יודע בודאי להכחישו, והכי איתא במרדכי פ' שבועת הדיינים בתשו' רבינו ברוך ורבינו שמחה ומייתי ראיה מהא דאמרינן פרק המפקיד שמשביעין אותו שאין ברשותו, וה"נ איתא בתשובת מהר"מ בר"פ המפקיד אהא דמשביעין אותו שבועה שאין ברשותו [נראה כוונתו על מש"כ רבינו מאיר שלמד דין שבועת דין אין לי, מדין שבועה שאין ברשותו שהבאנו לעיל], הרי דמהרא"י סובר שכללא הוא שכל היכא שבא ממון חברו לידו ואח"כ נפסד אצלו לפי טענתו באיזה אופן שיהיה מחויב לשבע ע"ז הגם שחברו לא ידע, הן אמת שבנידון מה שמסר ליד השליח בעינן דווקא שיהיה ברי של המקבל ואז מחייבינן להשליח וזו"ז אין נשבע, ע"ז העיר מהרא"י באותו תשובה וכתב וז"ל, ולא קשיא לן אסברא זו מש"כ הרמב"ם וסמ"ג דאם מת הבע"ח אין יכול להשביע להשליח אע"ג שצריך לפרוע שנית ליורשיו כו' ואפ"ה אין יכול להשביע להשליח בטענת שמא, י"ל דהתם דשמא גרוע דלמה יש לנו לומר דלא עשה שליחותו הואיל שאין מכחישו והוא האמין לו להיות שליח ע"כ, הרי מוכח מדברי מהרא"י דעיקר חיובו של השביעה להשליח מטענת ספק הוא מפני שנפסד מן הבעלים, והברי של חברו באמת אין זה מועיל לחיוב השבועה על השליח, רק במקום שאין מי שמכחיש להשליח ריעא טענתו של המשלח בשמא דיליה מפני שאין שום ריעותא שהיה שינוי בשליחותו שהאמין לו בתחלה ע"ז, וא"כ לפ"ז במקום טענת הפסד במו"מ מן הקרן כיון שטוען שנפסד מן הבעלים מעות חברו שהיה ת"י מתחייב ע"ז שבועה מדין שבועה שאין ברשותו וכ"ד מהרא"י, גם בטענת שמא של התובע השותף השני, וכמש"כ לעיל. וראיתי להנתיבות (בסי' צ"ג ס"ק א') בביאורים שכתב שאם נתן להמתעסק רשות להקיף והחובות שהקיף א"א לגבותם צריך לשבע, שבועת השומרים שבועה דאורייתא שנתן בהקפה ומייתי ראיה מהא (דסי' רצ"א סעי' כ"ג) שהשומר מחויב לשבע שנתן לאמו אע"פ שיש לו רשות לתן לאמו, עכ"ד. ולענ"ד יקשה ע"ז מדין המובא במהרא"י שהוא מד' הרמב"ם וסמ"ג בשלח מעות ע"י שליח לפרוע לבע"ח דאם מת הבע"ח א"י להשביע את השליח, ואע"ג שצריך לשלם שנית ליורשים כו' והתם הרי נתאבדו מעותיו שמסר להשליח ולמה לא יצטרך לשבע שבועת השומרים שנתן המעות לבע"ח ולא שינה בזה, אלא ודאי אמרינן שכיון שע"ז ניתן לו המעות לצורך זה אין שייך בזה שבועת השומרים ורק מטענת ספק רמינן עליו שבועה וכמש"כ מהרא"י וה"נ כשיש ריעותא היינו שהמקבל מכחישו וכנ"ל, וצריך לחלק זה מהא דלקמן (סי' רצ"א) שצריך לשבע שמסר לאמו, דהתם היה גניבה במעות הפקדון, ולא נסתלק מדין שמירת הפקדון במסירת לאמו שעדיין הפקדון בעין בעולם משא"כ בהא דהשליח מסר לבע"ח שבזה נחשב להחזרת הפקדון ממש לבעליו ונגמר שמירתו לכן אין על זה שבועת השומרים, וכן נמי בנתן בהקפה הרי בזה נסתלק מהמעות שהרי בשליחותו נגמר שמירת פקדון ע"ז שהרי נמכרו להמקבל בהקפה רק צריך לגבות חובות מאת הקונה ויהיה זה קבלת פקדון מחדש, ולכן אין לזה עליו שבועת השומרים, ובאמת מלשון הרא"ש ואם ירצה ישביעו שאלו ההקפות הוא ממעות השותפות אין נראה מלשונו של הרא"ש שהוא שבועת השומרים, דהיה להרא"ש להזכיר ישביעו שבועת השומרים ומדנקט סתמא משמע שהוא שבועה דרבנן כנ"ל

עוד כתב גכת"ר אופן השני לישב דברי השערים בשער ח' שבדין א' ובדין ב' כתב שנשבע שבועת התורה ובדין ג' כתב רק שנשבע ולא כתב שבועת התורה והוא שדעת השערים הוא כדעת ר"ת דלא מחייב שבועת השומרים מה"ת רק היכא דהוה שם הודאה במקצת וע"כ בדין הג' מיירי שמה שמודה הילך הוא, והוכיח גכת"ר מלשון השערים בשער ד' שכתב גבי שבועה במודה מקצת הטענה וע"ז חייבה תורה שבועה בענין דיני שומרים, ובזה יישב גכת"ר דברי הסמ"ג שלא הביא הדין הג' מפני שהסמ"ג יהיה סובר דלא בעינן הודאה במקצת בשבועת השומרים, אלו דבריו, אכן אם כי הוא דבר נאה, אבל מה נעשה אחרי שמצאתי מפורש שהשערים אין סובר כדעת ר"ת שבשער ט' בדיני משכון כתב שנשבע שבועת התורה על טענת נגנבה במשכנו בשעת הלואתו שפסק שדינו כשומר חנם שישבע שבועת התורה שכך היה שנגנבה ויטול מעותיו, וכן במשכנו שלא בשעת הלואתו שדינו כשומר שכר שאם טוען שנאנס נשבע שבועת התורה ופטור כשומר שכר, וכן שם בפרטי הדינים שבמשכנו שלא בשעת הלואתי קאמר שם בענין א' ובענין ג' ובענין ה' שהמלוה נשבע שבועת התורה שנאבד המשכון אף שאין שם שום הודאה במקצת להמלוה, ודו"ק

ומדי דברי בהני דיני שבפ"ט בשערים הנ"ל דבר חידוש גדול נאמר שם, על שבועה שאין ברשותו היכא שמשלם עבור הפקדון כמו בהא דמשכון שלא בשעת הלואתו שהוה שומר שכר ונאבד המשכון שמנכה מחובו עבור שיווי המשכון, ואפ"ה קאמר שם בענין א' ובענין ג' ובענין ה' ובענין ו' שבכולן איתא שם שהמלוה נשבע שבועת התורה שנאבד המשכון, אף שמנכה מחובו עבור המשכון כמה ששוה ע"פ דבריו, ואפ"ה נשבע שבועת התורה שנאבד והיינו שבועה שאין ברשותו מה"ת הוא, וצריך לומר שסברת השערים הוא שענין הנאת גוף החפץ בדמים ששוה לבד תשלומיו ג"כ חשוב זה ממון וצריך השומר לשבע ע"ז שאין בידו וכדעת הרמב"ם שפשטות הכתוב על שבועת השומרים אם לא שלח ידו היינו שאין ברשותו החפץ הנפקד אצלו, והן אמת שלפ"ז לא יהיה מקור למש"כ לענין שיש על הפסד במשא ומתן דין שבועה שאין ברשותו, אחרי שזה דין בשומרים, שנגנב או נאבד וכדומה שצריך לשבע שאין ברשותו גם במשלם הוא מה"ת ובהפסד מו"מ אין כאן שבועה מה"ת, וא"כ אין ללמוד מזה.