באר משה (דנשבסקי) ב רמ

אח"כ שנכלה ונאבד והמפקיד אין יודע מזה, צריך לשבע לאמת דבריו, וא"כ ממילא סברא זו שייך גם בהפסד ע"י משא ומתן. ב) אף לכל שיטות הראשונים החולקים על הראב"ד וסוברים שגם שבועה שאין ברשותו אין על הדברים הפטורים מדין שבועת השומרים וכדומה, מ"מ לענין אם מדרבנן חייב הלא הוא מחלוקת הראשונים בזה, והש"ך הכריע לדינא כדעת הפוסקים הראשונים שמדרבנן מחייבינן שבועה שאין ברשותו גם בדברים שאין נשבעים עליהם, וכתב שגם הרשב"א והטור הכי סבירא להו, וכמש"כ הש"ך שאין לחלק ולומר שדווקא היכא שמשלם חיישינן שמא עיניו נתן בה אבל היכא שאין משלם לא חששו שיגזול את של אחר לגמרי, שאדרבה איפכא מסתברא דכיון דאפי' היכא שמשלם חששו לשמא עיניו נתן בה, כש"כ היכא שלא שילם, דאל"כ לא שבקת חיי לכל מפקידי שטרות דיאמר אבד ויפטר לגמרי והאי סברא שייך נמי בהפסד מו"מ דלא שבקת חיי לכל נותנים לשותפות שיאמר שהיה הפסד בעסק

עוד נראה לענ"ד שלפי דעת רבינו מאיר הובא במרדכי ר"פ המפקיד והובא בש"ך (סוף סי' ק"א) ששבועת אין לי הוא מדינא דגמ', ולמד זה ממה שמשביעין אותו שבועה שאין ברשותו, וניחזי אנן במאי דומין זה לזה, וצריך לומר כי היכי שמחשש ספק שמא עיניו נתן בה מחייבין לו אף ע"י טענת ספק וצריך לומר שהטעם הוא לפי שמעיקרא היה אצלו הפקדון בודאי, וה"נ בטוען אין לי שמעיקרא היה אצלו ודאי מעות המלוה ועתה שטוען אין לי, מטעם שהפסיד במשא ומתן או מטעם שכלה מסיבות אחרות המזדמנות אנו משביעים ע"ז מספק שמא יש לו מעות וחפץ להשתמש בהם לעצמו, ומקור שבועה זו מתקנת החכמים בדין שבועה שאין ברשותו, וע"כ לענ"ד לפ"ז מלתא דפשיטא הוא שבטוען הפסד ע"י משא ומתן, צריכין אנו להשביעו שבועה שאין ברשותו היינו שכן הוא כפי מה שטוען שנפסד אצלו קרן העסק והוא שבועה דרבנן בנק"ח. ולפ"ז נראה לענ"ד לומר, דמה דאיתא ברמב"ם (בפ"י מהל' שלוחין ושותפין) והובא זה בשו"ע (חו"מ סי' צ"ג סעי' י"ג) ישבע שבועת השותפין שפחתו משמע דאין שם רק שבועת השותפין ולא מחייבין שבועה שהיה הפסד מבלעדי שבועת השותפין מדין שבועה שאין ברשותו, משום דהרמב"ם לשיטתו אזיל שבפ"ה מהל' טוען סובר שאין בשטרות שבועה שאין ברשותו אף מדרבנן, ולכן גם בטענת הפסד גם כן אין לחייבו רק משום שבועת השותפים, אבל לדעת הפוסקים שסוברים שמחייבין שבועה שאין ברשותו מדרבנן גם במקום שטוען על גוף הממון, וכהכרעת הש"ך (בסי' ס"ו ס"ק קכ"ד) שהבאנו לעיל, שפיר יש לחייב על טענת הפסד ע"י מו"מ שבועה מדין שבועה שאין ברשותו. עוד נראה לענ"ד שהפוסקים שמחייבין שבועה שאין ברשותו הוא בכל מילי גם במקום טענת גוף הממון, וכן מה שרציתי לחדש ולומר שבטענת הפסד מהקרן יש ג"כ שבועה גם בלעדי שבועת הוא השותפים, יש לומר שנוכל ללמוד זה מהא דאיתא בגמ' (פ"ג ע"א) סוף פרק האומנין במעביר חבית ממקום למקום שגם למ"ד נתקל פושע הוא מ"מ תקינו רבנן שיופטר בשבועתו, ופריך בגמ' מאי נשבע, ומשני שבועה שלא בכוונה שברתיה, ולכאורה יש לדקדק, הא הוה זה רק טענת ספק שמא הזיקו בכוונה והיאך מחייבין אותו לשבע מספק, וגם זה אין סברא לומר שזה שכיח, הכי נאמר זאת שהפועלים העוסקים בפעולתם למען ישיגו שכרם בעמלם יזיקו להבעה"ב בכוונה, הא סתמא דמלתא אמרינן להיפך אומן לא מרע אומנתו, והאיך יהיו העוסקים בהעברת החביות מועדים לשבור בכוונה, ואפ"ה אמרינן אליבא דר"מ דאמר נתקל פושע ותקנת חז"ל היה לפוטרו גם על הפשיעה רק על היזק בכוונה צריך לשלם שצריך לשבע ע"ז, וצריך לומר שהטעם הוא שכל שהיה אצלו ממון חברו ונפסד תחת ידו צריך לשבע מתקנת חכמים שנפסד באופן הפטור, כיון שבעלים אין יודעים מזה וגם לא הוה להו לדעת זאת, ואין זה דומה לטענת פרעון שהיורשים אין יכולים להשביע להלוה על חוב ע"פ שטוען שפרע שמא לא פרע, משום דפרעון שאני שכל חוב עומד לפרעון. אמנם הרמב"ם וסיעתו שאין מחייבין שבועה שאין ברשותו במקום שאין דין שבועת שומרים, יש לומר לדידהו שמאן דאמר דהשבועה שבמתניתין דהמעביר חביות בסוף האומנין הוא שבועה שלא בכוונה שברתיה היא שבועה מחודשת כאן שהיה נראה להם לחז"ל לתקן זאת, ואולי מתוך שהקילו על הפועלים לפוטרם גם בפשיעה החמירו על הפועלים שישבעו גם על הספק שמא שברו בכוונה ולא ילפינן מינה לדוכתא אחרינא

ומ"מ אף לדעת הרמב"ם שמוכח מדבריו (בפ"י מהל' שלוחין ושותפים) שגם בהפסד הבא ע"י מו"מ בעסק השותפות אין שבועה זולת שבועת השותפים ולא שבועה אחרת מדין שבועה שאין ברשותו, מ"מ היה נראה לענ"ד לומר שבאופן זה אין צריך רגלים לדבר, רק טענת הפסד בעצמו נחשב כרגלים לדבר משום דלא שכיח לעסק שיהיה הפסד וסתמא דמלתא משתדל כל אדם בעסקו שיהיה ריוח ויהיה קרוב לשכר לא להפסד, וסמוכין לזה נראה לענ"ד להביא מהא דאיתא (ב"ב דף ע') גבי שטר כיס היוצא על היתומים דלמאן דסבר דלא מהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו נשבע וגובה כולו מן היתומים אף הפלגא פקדון, והקשו התוס' שם בד"ה מאן דאמר נשבע וגובה כולו, אכתי אמאי גובה כולו נטעון להיתומים נאנסו, ותירצו דמלתא דלא שכיח הוא לא טענינן ליתמי דנאנסו קלא אית לה, ואכתי צ"ע למה לא נטעון שהיה הפסד במו"מ בהעסק, נהי דהא ליכא להקשות על מאן דאמר דטענינן החזרתי במגו דנאנסו וע"כ הדין דנשבע וגובה רק מחצה, למה לא אמר בגמ' שנטעון החזרתי במגו דהפסד ע"י משא ומתן, שיש לומר ע"ז שזה לא שכיח כלל וכלל שיהיה הפסד על כל העסק שיופסד ע"י משא ומתן שיהיה כלה כל הקרן לגמרי, ע"כ אמרינן רק שיהיה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו, הוא שאירע אונס וסיבה שנאבד הכל באונס, אך מ"מ יקשה למ"ד דסבר דלא טענינן החזרתי במגו דנאנסו, ונאנסו גופא לא טענינן משום דלא שכיח, מ"מ אמאי גובה כולו שמא היה הפסד במו"מ ונפחות מהמעות שיעור האפשרי בפחת העסק מו"מ, אלא ודאי דמעמידין על חזקתו שלא היה הפסד בעסק ע"י מו"מ משום דלא שכיח הדבר שיהיה הפסד, וכיון דחזינן לפי שיטת התוס' דאומדנא שסתמא לא נחסר מהקרן ע"י משא ומתן חזקה כל כך עד שמוציאין מן היתומים בזה ממון מחזקתם, ודמי זה כמו טענת נאנסו, כש"כ שהסברא נוטה שיהיה זה מועיל להחזיק את החשד עליו פן משקר באומרו שהיה הפסד וזה יהיה מועיל כמו רגלים לדבר, ובזה יתחזק לנו מש"כ מקודם שלדעת הסוברים שהדין דאיתא בגמ', משביעין אותו שבועה שאין ברשותו מדרבנן גם במקום שנשאר בידו גוף הממון, שגם על הפסד הבא ע"י משא ומתן ג"כ הדין שמשביעין אותן שבועה שאינן ברשותו היינו שכן הוא שהיה הפסד כך, שאין לחלק שדווקא בנאנסו דלא שכיח, שהרי כבר הוכחנו שגם הפסד בעסק מקרי לא שכיח [ומכאן נראה לענ"ד להביא ראיה לדעת הסוברים שלמאן דסברי דלא טענינן ליתמי נאנסו ה"ה גניבה ואבידה אם היה אביו שומר חנם ג"כ לא טענינן ליתמי וזה נחשב ג"כ לא שכיח דהא הפסד מו"מ ודאי לא עדיף מגניבה ואבידה, ועיין תומים (בסי' ק"ח ס"ק ה') שהוא ג"כ הכריע כן], וכן נראה לענ"ד קצת משמעות בלשון הרמב"ם ושו"ע (סי' צ"ג סעי' י"ג) הנ"ל דאיתא אין אומרים שישבע שבועת השותפין כו' אלא ישבע שבועת השותפין וילך במנה שבידו, ולמה להרמב"ם לפתוח בחיוב שבועת השותפים שזה דווקא אם יש לו חשד ברגלים לדבר וזהו בכל עסקי השותפין, הכי הו"ל להרמב"ם לומר שאין