באר משה (דנשבסקי) ב רלט

דנאנסה אא"כ היה עמה ג"כ הודאה, וכמש"כ התוס' (ב"ק ק"ז) עיי"ש. והנה התוס' כתבו שם דלר"ת מוכרח לומר בהך דהמוכר את הבית (דף ע"ז) דמוכח שם דאפילו בלא הודאה במקצת חייב שבועה בטוען נאנסו דזהו שבועה מדרבנן שנתקנה בטוען נאנסה אע"פ שאין עמה הודאה במקצת עיי"ש. והנה ידוע דהמתחייב מקצת מתוך טענתו חשוב כמודה במקצת, וע"כ דברי השערים בשער ח' מדוקדק מאוד, דבדין הא', בטוען נגנבה או ששינה מתנאו, דמתחייב בכל הקרן משלם הקרן וחייב שבועת התורה על הספק דשמא הרויח ונתן עיניו בריוח, שאע"פ שבעל הממון א"י אם היה ריוח או לא, אעפ"כ חייב שבועת התורה כמו שחייב שבועת התו' בטוען נאנסה אע"פ שהוא ספק אם נאנסה או לא, הואיל ויש עמה הודאת במקצת או מתחייב בטענתו במקצת, ה"נ לענין הספק שמא הרויח חייב שבועת התורה, ואע"ג שכתב הש"ך (בסי' רצ"ד ס"ק ד') דבשילם דקיי"ל משביעין אותו שבועה שאין ברשותו שמא עיניו נתן בה דאינה רק מדרבנן, שא"ה דהתם השבועה אינה פוטרתו ממון שהרי שילם בעד החפץ, אבל כאן חיישינן שמא יש בידו ממון ריוח והוא רוצה לפטור עצמו בטענה זו, ע"כ היא שבועת התורה וק"ל. ובדין הב' פשיטא דהיינו דין שבועת השומרים, ובדין הג' כתב שטען שנפסד כל הממון או מקצתו וכו' נתחייב שבועה וכו' כאן כתב סתם נתחייב שבועה משום דיש חילוק, פעמים היא שבועת התו' ופעמים שבועה דרבנן, שאם טען שנפסד כל הממון ע"י אונס במלאכה שהקדיחתו יורה וכו' אז חייב שבועת התורה שהרי מתחייב כל המלוה בטענתו והוה כהודאה במקצת עם טענת נאנסו, אבל בטוען שנפסד מקצת פעמים טענתו הוא על מקצת הריוח, היינו שבעל הממון ידע שכבר הרויח כך וכך, רק שזה טוען אח"כ נפסד מקצת מהריוח ע"י מלאכה בלא שינוי ולא עלתה יפה, בזה אין כאן רק שבועה מדרבנן דהרי המותר שמתחייב הוא הילך ואין כאן הודאה מקצת, ומ"מ מדרבנן ב"ד פוסקין לו שבועה מעצמם שהרי מהך דהמוכר אה"ב מוכח דעכ"פ מדרבנן חייב שבועה בטוען נאנסו אפילו בלא הודאה במקצת עמה, ודו"ק היטב

וכל זה אם נימא דמן התו' בעינן הודאה עם נאנסה, אבל הסמ"ג ס"ל כשיטת ריב"א והכי קיי"ל דבטענת נאנסה חייב שבועה מהתו' אפי' בלא הודאה א"כ אין הכרח כלל לומר שהיה כאן תקנת שבועה מדרבנן זולת שבועת התו' ממש או שבועת השות' הבאה ע"י חשד ברגל"ד, ע"כ לא העתיק הסמ"ג דין הג', ויעויין ש"ך (סי' רצ"ו סק"ג). מיהו אפי' לפי השיטה הנ"ל דבעי הודאה עם נאנסה מן התורה, דמוכא דהיה תקנת חכמים לחייב שבועה על נאנסה גם בלא הודאה, היינו דווקא ביודע המפקיד שהיה לו ממון ביד זה וטוען שנאבד אח"כ אפי' יודע שהיה ריוח ואח"כ טוען שהפסיד מקצת הריוח כנ"ל, אבל אם מסופק אם הרויח כלל, ע"ז לא שייך אפי' שבועה מדרבנן, דלא הוה כעין שבועה דאורייתא דחייב בטוען נאנסה וק"ל, ע"כ כתב השערים (בשער י"ח) דבחושדו שמא לקח מן הריוח והעלים ממנו שזו שבועת השות' שתלוי ברצון השותף להשביעו והוא מדרבנן משום דמורי התירא וכנ"ל

ומעתה דעת לנבון נקל שאפי' יש פ"פ לבע"ד לחלוק ולומר שגם בטוען הפסדתי מחמת שלא עלתה המלאכה יפה ונפסדה, שגם זו אינה שבועה של תורה ממש אפי' בטוען שנפסד כל הממון, ולא דמי לנאנסה, שגם הפסד זה העלה בספק על לבו בעת מסירת העיסקא, עדיין נוכל לומר דעכ"פ מדרבנן חייב שבועה שהיא כעין שבועת נאנסה, אבל ג"כ דווקא אליבא דשיטת ר"ת דבעי מה"ת הודאה עם נאנסה דמוכח מהגמ' שהיה ג"כ תק"ח לתקן שבועה מדרבנן בנאנסה בלא הודאה, ויתיישב ג"כ על דרך הנ"ל. אלא שבאמת נראה לפענ"ד לדינא כיון דהשערים נקט בדבריו נפסדה ע"י מלאכה, ולא נקט שנפסד ע"י מו"מ בפרקמטיא שהוזלה משמע דכה"ג הוי כטוען נאנסה ממש, וחייב שבועת התורה ועיין בנתיבות (ריש סי' צ"ג). ובתשו' הרא"ש (כלל פ"ט הנ"ל) יש קצת חידוש בשאלה מש"כ שהתנו ששמעון יתעסק לבדו ויקח ה' שמינית בריוח והפסד וראובן ג' שמינית בריוח והפסד א"כ יש כאן ריבית דרבנן, ואפשר דנתן לו שכר עמלו ג"כ, עכ"פ מוכח שגם במלוה על מחצית שכר ס"ל דיכול להשביעו בשמא כדין שבועת השות' ואפשר שזו הוא שהוצרך הרא"ש להשמיענו, דאם ירצה יכול להשביעו לאפוקי מד' ר"ת שבסמ"ג הנ"ל, ועוד יש לישב דברי הרא"ש בכמה אנפי מה שצריך להשמיענו ואכ"מ להאריך יותר, עכ"פ לדינא כבר גיליתי דעתי הקלושה למעלה, והנני חותם באהבה רבה ואה"ע ודושו"ט כה"י כחפצו וכחפץ או"נ אהרן שאול זעליג הכהן

וזה אשר כתבתי אח"כ לכבוד מורי אלוף נעורי הגאון המפורסם הנ"ל על דברי מכתבו, נועם גיה"ק של גאון כת"ר מן ג' דחנוכה הגיעני, ודברי קדשו הנאמרים שם האירו לנגד עיני ומאוד שמחתי בזה ובאשר ידעתי רב אהבתו אלי ומדת טובו, אמרתי אובין ואדון בדבריו הק' ואדברה נגד מלכים מלכי רבנן ולא אבוש ומטיבותי' דמר קאמניא. ראשון כתב גכת"ר על מה שרציתי לחדש ששותף שטוען טענת הפסד יש עליו שבועה גם באין השותף טוען שיש לו רגלים לדבר שיש לו חשד על טענתו שהיא בשקר, ורציתי ללמוד מדברי משמעות תשו' הרא"ש (כלל פ"ט) ומדברי השערי שבועות של הרי"ף (שער ח' ושער י"ח), וע"ז כתב גכת"ר וז"ל, יאמר נא אפי' אם היה כתוב דין זה מפורש כו' מנין היה להם לחדש דין זה שלא הוזכר בש"ס כו', הנה ע"ז אומר אשר לפענ"ד יש סמוכים למקור דין זה מן הש"ס אם כן הוא דעת הראשונים, מתרי טעמי. א) הרבה מרבותינו הראשונים אשר מובא דבריהם בש"ך בחו"מ (סי' ס"ו ס"ק קכ"ד) שגם בדבריהם שאין נשבעים עליהם מה"ת כגון בשטרות וכדומה מ"מ נשבעין עליהם שבועה שאין ברשותו שהוזכרה בש"ס ריש המפקיד ואף במקום שיגזול את שלו לגמרי [אם טענתו בשקר היא], מ"מ נשבעין עליהם שבועה שאין ברשותו, ומעתה יש לומר דס"ל להני רבוותא, דה"נ בכאן בהפסד הקרן מן המעות המשותף ביניהם משביעין אותו שבועה שאין ברשותו מהמעות שהוכנס לידו לצורך עסק השותפות, הגם שיש לפקפק ולומר דכי היכי שבשבועת התורה שבאה על קלקול הדבר שבבית השומר מחלקינן בין הפסד הבא ע"י משא ומתן להפסד שבא בגוף הדבר שלכך נתנו לו ושכיח זה, וא"כ ה"נ יש לומר שענין שבועה שאין ברשותו שחכמים תקנוה, לא תקינו רק לגבי טענת נגנב או נאבד וכדומה דלא שכיח, אבל לא לגבי טענת הפסד במשא ומתן ששכיח, מ"מ אין זה מוכרח, כי יש לומר שדווקא לגבי שבועת התורה כיון שלא מצינו בקרא רק נשבר או נשבה, או נגנב בשומר חנם לא מחייבינן שבועת התורה אלא בכי האי גוונא, אבל שבועה שחז"ל תקינו לשבע שאין ברשותו, כל שיש חשש שמא ברשותו הוא הדבר הנמסר לו מחייבינן ליה לשבע שאין ברשותו ולא מיבעי לשיטת הראב"ד שהובא בש"ך הנ"ל שסובר ששבועה שאין ברשותו גם בשטרות הוא מה"ת, וכבר הקשה עליו הטור (בסי' צ"ה) הא מקרא ממעטינן מעיקר השבועה ממילא ה"ה מכל השבועות, וכתב ע"ז הש"ך שטעם סברתו כו' אבל שבועה שאין ברשותו אפילו אי לאו קרא הוה מחייבינן ליה מסברא, דהיאך יעלה על הדעת שיפטר בלא שבועה, דשמא ברשותו הוא ולא שבקת חיי לכל מפקידים, ע"כ שייך זה אף בשטרות וכיון שזו סברא חזקה, שכל שודאי נמסר והוא טוען שנתהוה