באר משה (דנשבסקי) ב רלח

היכא שהקרן לא נפסד רק שטוען אולי היה ריוח יותר מכפי שמראה בחשבונו, שצריך ע"ז הוכחת רגל"ד ולזה בעינן חשד, ע"כ במקום שנוטל שכר טרחו שאין מקום להוראת היתר אין יכול להשביעו מחמת חשד, משא"כ במקום הפסד שע"ז יש שבועה בלא רגל"ד לחשד, אז יכול להשביעו גם במקום שנוטל שכר טרחו, זהו הנראה לענ"ד לחדש דין זה

והנה הרציתי אז מה שהעירותי בדין זה למורי אלוף נעורי הגאון המפו' מהו' אהרן שאול זעליג הכהן זצלה"ה שהיה הגאב"ד דדענאבורג וזה אשר כתב לי ע"ז, ויען שחביב לי שמעתא דמר אלוף נעורי הגאון ז"ל, הנני להעתיק מכתבו אלי ממש כפי מה שכתב בזה, ואח"כ יבוא מש"כ לו אח"כ על מכתבו שהארכתי בפרט דין זה בע"ה. וז"ל מכתבו ב"ה ג' דחנוכה ברכות לפ"ק דע"ב. חיים שלו' וברכה לאהו' ידי"נ כו' האבד"ק סוויר ולכל אשר לו חיו"ש וכט"ס

מכתבו הנעים הגיעני לשמחת לבבי ונהניתי מדברים הנעימים עד מאוד ואפריון נמטיה ע"ז ומשתוקק אני עוד לשמוע ממנו בשו' החיו"ש וד"ת ברוחב תבונתו כאשר אמר עם הספר כי ערבים עלי דבריו היקרים. והנה אשר רצה מעכ"ת כעת לחדש במכתבו הנ"ל חילוק חדש בענין שבועת השותפין שמש"כ דבעינן דווקא שיש רגל"ד לחושדו הוא דווקא אם רוצה להשביעו שמא העלים מן הריוח, אבל בטוען שהיה הפסד מן הקרן חייב שבועה דרבנן גם בלי חשד ורגל"ד, וכתב מעכ"ת שיש לומר שזהו שהוצרך הרא"ש בתשובה (כלל פ"ט) להשמיענו שיכול להשביעו שאלו ההקפות כו' כדאיתא בסי' צ"ג (סעיף י"ח), ועיקר דיוקו של מעכ"ת הוא מד' השערי שבועות של הרי"ף (בשער השמיני) דין ג' עיי"ש, ובשער י"ח כתב ושבועות השותפים שזכרנו לא שזכרנו לא שחלקו ביתר ובחסר שכבר פסקנו לעיל שמשמע מזה שהשבועה שהזכיר בדין ג' (בשער ח') אינה שבועות השותפים הבאה ע"י חשד אלא שבועה דרבנן כיון שמסר בידו מעות ואינם, והניח מעכ"ת דברי החידושי אנשי שם שהביא דברי הסמ"ג בשם ר"ת בצ"ע, כי לד' מעכ"ת אין דברי ר"ת מתנגדים להשערים כו' דר"ת איירי לענין להשביעו שה"ש שמא העלים מן הריוח והשערי שבועות איירי שטוען שנפסד מהקרן

הנה יאמר נא ידידי אפי' אם היה כתוב דין זה מפורש בשערי שבועות ובתשו' הרא"ש הלא היה קשה לנו מנין להם דין זה לחדש שבועה דרבנן מתקנת חכמים שלא הוזכר בש"ס, דאחר שמעכ"ת הרגיש בעצמו שא"א לומר שיתחייב שבועת התורה כשבועת שומרין בטוען נאנסה כדמוכח (בסי' צ"ג סעי' י"ג) שאפילו בטוען הפסד בקרן אינו רק שבועת השותפין ולא שבועה דאוריי', א"כ מנ"ל בזה שבועה דרבנן זולת שבועת השותפין אפי' בטוען הפסדתי מן הקרן, ואדרבה אפי' שבועת השותפין מה שיכול להשביעו על הקרן הוא קצת חידוש, עיין (בשערי ש' שער י"ח) שם שכתב ולפי שהשבועה זו יש בה תימה וכו' ויש מפרשים וכו' וראיה לדבריהם וכו' משום דמורי וכו' ואומר אשקול מפירות ריוח זה דאנא עסקינא וטרחנא ותורא מדישיה קא אכיל וכו' אבל על הקרן לכאו' אין לו הוראת היתר כלל, אלא שמ"מ נראה שאפי' אין ספק לבעל הממון שהיה ריוח וזה טוען הפסדתי גם מן הקרן, מ"מ יכול להשביעו שבועת השות' ברגל"ד על הקרן ג"כ משום דמורה היתר לקח מן הקרן על סמך שיטרח אח"כ ויתעסק להרויח, ולמלאות הקרן וגם ריוח, עכ"פ פשוט בעיני מן הסברא דבטוען הפסדתי מן הקרן ע"י פרקמטיא שהוזלה, פשיטא דאינה רק שבועת השותפים וע"י רגל"ד, וזה מבואר ג"כ בדין המובא (בסעיף י"ח) מתשו' הרא"ש הנ"ל שכתב שאם ירצה ישביעו שאלו ההקפות כו', אלמא שאין הב"ד, פוסקים לו שבועה אלא שאם ירצה ישביעו [ככל שבועת השות' שתלוי ברצון השותף להשביעו אם חושדו ברגל"ד ודו"ק], משא"כ אם היה חיוב שבועה מדרבנן היו הב"ד פוסקין לו שבועה ככל שבועה דרבנן, ויעוי' בתשו' הרא"ש שכתב שם בהשאלה ראובן ושמעון שנשתתפו על תנאי ששמעון יתעסק בממון לבדו ויקח ה' שמינית בריוח ובהפסד, וראובן ג' שמינית בריוח ובהפסד ושמעון יתעסק בממון לבדו וכו' ובלבד שלא ילוה בריבית לא"י וכו' ועתה עבר זמן השותפות ושמעון רוצה לחלוק והביא קצת קרן של ראובן במעות והמותר בסחורה וחובות על היהודים וא"י בלא ריבית וכו' וראובן אמר שאינו רוצה לקבל חובות אלו כלל לא בקרן ולא בריבית וכו', הרי להדיא שאפילו על מקצת הקרן לא חייבו הרא"ש בהחלט שבועה מדרבנן, אלא אם ירצה ישביעו וכו' בשבועת השות' וזה ברור

ואולם השערים שכתב בשער השמיני בדין הג', והוא שיטעון זה המתעסק הפסד כל הממון או מקצתו ולא שנגנב או שנאבד אלא שנתעסק בו באותו מלאכה שהתנו ביניהם בלא שינוי ולא עלתה יפה ונפסדה נתחייב שבועה על מה שטוען ומשלם כל המלוה, דמשמע להדיא שהב"ד פוסקין לו שבועה בהחלט [משא"כ (בשער י"ח) כתב ואלו נשבעין שלא בטענה וכו' השותפין וכו' ובן הבית א"ל מה אתה טוענני רצוני שתשבע לי חייב עיי"ש], נ"ל כוונתו פשוט שדייק בלשונו שלא טען שהפסיד בעסק משא ומתן ע"י פרגמטיא שהוזלה דהתם אין מחייבין אותו שבועה אלא אם ירצה כשבועת השות' ברגל"ד, אלא דהכא איירי שטוען שנתקלקל מעצמו ע"י מלאכה. וכן כתב השערים שם (בשער ח') לעיל מיניה, והב' שהוא ממון ומלאכה וכו' ואם יקרה הפסד באותו עסק כגון צמר שהקדיחתו יורה וכו', ודווקא באופן זה כתב בדין הג' שנתחייב שבועה על מה שטוען דדמיא ממש לשואל שאמר נאנסה מאמת מלאכה או שומר שכר שטוען נאנסו דחייב שבועה מן התורה, שעל ספק זה לא העלה על לבו בעת מסירת העיסקא והוא טוען מלתא דלא שכיח כ"כ, אבל אינו כן בטוען הפסד מחמת יוקרא וזולא שעל ספק זה מסר העיסקא בידו וקרוב לשכר וקרוב להפסד בעת מסירת העסק לידו וזה פשוט מאוד. מעתה יש לומר שמש"כ בחי' אנ"ש שהביא ע"ז דברי הסמ"ג עשין פ"ב בשם ר"ת, אין כוונתו שהביא שהסמ"ג בשם ר"ת חולק ע"ז, דאין הלשון משמע כלל בחי' אנ"ש כן שא"כ היה לו לכתוב אבל הסמ"ג כ' וכו', אלא כתב בזה"ל, כתב בסה"מ וכו', והיינו דעפ"י הסמ"ג אדרבא מובן לנו דברי השערים, שלכאורה היה לו להביא עוד דין ד' שאם טוען שהפסיד ע"י מו"מ בפרגמטיא שהוזלה שנשבע שבועת השותפין ומשלם פלגא דמלוה, אלא שיתכן שגם השערים ס"ל כר"ת דאין המלוה למחצית שכר יכול להשביע בטענת שמא וק"ל

והנה ראיתי שהסמ"ג (עשין פ"ב) הביא שם דברי השערים דרב אלפס שער ח' והעתיק דין הא' ודין הב' בלשונו ודין הג' לא העתיק, ונ"ל שי"ל שהסמ"ג לא חשיב ליה חידוש דין כלל שמאחר שכתב בדין ב' שבטוען נאנסה שנשבע ומשלם מחצית המלוה א"כ ממילא בטוען נאנסה מחמת מלאכה בלא שינוי שנשבע ג"כ שבועת התורה, וכן מבואר להדיא בשער השביעי ובמקום שטוענו טענה הפוטרת וכו' או שיטען בו שנתעסקו עמו בתנאי שהתנו עמו לבעל הממון כו' חייבין לשבע שבועת התורה וכנ"ל עיי"ש, וכל זה נ"ל נכון בע"ה לדינא ואולם לבי אומר לי עוד שיתכן שמש"כ בשערים בשער ח' בדין הא' ובדין הב' שנשבע שבועת התורה ובדין ג' כתב סתם נתחייב שבועה ולא כתב שבועת התורה הוא בדקדוק גדול, וכן מה שלא הביא הסמ"ג דין הג' ברווחא טפי ויתפרשו דברי השערים כמין חומר. והוא דבשער הרביעי כתב בדין הא' הוא מודה במקצת וכו' אמר קרא כו' וע"ז חייבה התורה שבועה בענין דיני השומרין עכ"ל, ופשטא דלישניה משמע דס"ל דמן התורה אינו חייב שבועה על טענה