באר משה (דנשבסקי) ב רלז

מה שכתב באחריך לי או ליורשי שאם המקבל מכר שמוציא הוא או יורשיו מן הלקוחות, הא בגמרא אמרינן באומר ובתרה לירתאי שמסתבר טעמא דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבנה זבינא זביני, הרי מבואר שגם באחריך ליורשיי אם מכר המקבל קיים, ובאמת כבר העירו בזה בס' המאור ובנימוק"י ובשמ"ק והרמב"ן בחידושיו (דף קל"ו ע"ב) והוכיחו מזה לקיים גי' הגאונים ובתרה לירתה, אבל לגירסת הרשב"ם ודעימיה, שהגי' הוא ובתרה לירתאי מוכרחים אנו לחלק בין שייר לעצמו בין ליורשיו, או שנאמר כפירושו של הרמב"ם דהא דקאמר בגמ' לעצמו היינו שהמכירה הוא לעצמו כגון לבנו קטן וכמו שכתב (המ"מ בפ' י"ב מהלכות זכיה), וא"כ לגי' לירתאי נשאר הדין באחריך ליורשיי, שאם מכר הראשון קיים כדמוכח מגמ' דב"ב הנ"ל, וא"כ קשה על הרמ"א שלדידיה שני הדינים שפסק סותרים זא"ז שפסק באחריך ליגרשיי שאם המקבל מכר מוציאין יורשיו מהלקוחות, ובדין אחריך ליורשיי מביא לדינא של הטור שדוקא זרעה יורשים נכסים ולא יורשיה האחרים, ואמאי כיון שאין להמקבל רק קנין פירות דאי קדים וזבין בטל הו"ל לבעל או שארי יורשיה לירש אותם דהא אין כאן סברת הגמ' דאמר רבה מסתבר כו' דאי קדמה סבתא כו', ובאמת בטור ליתא הדין שאם אמר ואחריך ליורשי שבטלה מכירתו של המקבל מתנה רק באחריך לי בזה דעת הטור שמוציא מיד הלקוחות, ועיין דרישה שם שכתב ג"כ שדוקא באומר ואחריך לי אבל לא באחריך ליורשי מסוגיא הנ"ל דב"ב, ותמה על הרמ"א והרמ"י שכתבו דין זה גם גבי ואחריך ליורשי. ונראה לענ"ד ליישב שהרמ"א שכתב דין זה גם גבי ואחריך ליורשי לא מצד ודאית פסק כן רק מצד ספיקא דדינא שמא הדין הוא כשיטת הרבה הראשונים שסוברים שגם באומר נכסי כו' ואחריך ליורשי הוה כמו לעצמו, ובאמת לפ"ז יהיה הגי' ובתרה לירתה ומצד ספק לא חל קנין הלקוחות מצד שאוקי בחזקת מ"ק שהגוף לא ניתן להמקבל מספק, והא שאין היורשים האחרים יורשים הנכסים באומר ואחריך ליורשי ומתה הבת בחיי המקבל שאין יורשים אחרים יורשים כמו הבעל וכדומה משום דהוה ספק בעצם ירושתם, אם ששייך ליורשי המקבל או ליורשי נותן ולכן לא מפקינן מחזקת המקבל מתנה שיורשיו במקומו עומדים ותפיסת המקבל היה תפיסה ברשות, ע"כ אמרינן היכא דקיימא ארעא תיקום, משא"כ בהלוקח שהוא ספק בלקיחתו והיורש ודאי יורש של הנותן שהרי אמר ואחריך ליורשי, רק שהספק הוא בחלות מכירתו ונתינתו של המקבל הראשון אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ובפרט אם מכירתו ומתנתו קיימת הוא ג"כ שלא כהוגן, דהא אין רשאי לכתחלה למכור דאמרינן בזה בגמ' איזה רשע ערום זה המשיא עצה למכור כרשב"ג, ולכן כל כה"ג בספיקא הוה תפיסה שלא ברשות ומוקמינן אחזקת מ"ק לבטל המכירה הנ"ל, זהו הנראה לענ"ד בישוב דברי הרמ"א ודו"ק: סימן ד כסלו תרכ"ה לפ"ק

בדין שבועת השותפין שמשביעין על טענת ספק, שבועה דרבנן בנק"ח, ומ"מ בעינן שיהיה להתובע עליו חשד רגלים לדבר, וכמו שביאר בט"ז (ריש סי' צ"ג) וז"ל, ונ"ל דקמ"ל דעכ"פ בעינן שיהיה חשד בעיני התובע עליו מאיזה הוכחה שיש לו כו' אבל אם מודה שאין לו הוכחה אין משביעו כמ"ש (בסי' פ"ז סי"א) דיוכל להפך לומר לו אשתבע לי דחשיד ליה בכך

ונראה לענ"ד לחדש בזה, שהוא דוקא שהתביעה היה על ריוח שתובע אולי היה עוד ריוח יותר מכפי מה שמראה בחשבונו, אבל היכא שהשותף מראה בחשבונו שהיה הפסד בעסק ונפסד מהעסק ממקצת ממונו המשותף, בזה אין צריך להיות אצל התובע חשד רגל"ד ויכול להשביע בספק לבד בלא טענת רגל"ד, וממילא לא יוכל להפך עליו לומר לו אשתבע לי דחשידנא, וכמש"כ הנתיבות (בסי' פ"ז ס"ק י"א) שדוקא בשה"ש יכול לומר לו אשתבע לי דחשיד לי בכך משום דבעינן הוכחה כד' הט"ז הנ"ל, אבל לא בשארי שבועות הבאים על הספק, ושבועת שומרים אין שייך לומר בזה וכן מוכח מסי' צ"ג (סעיף י"ג), ויסוד ראיה לזה מצאתי מדברי השערי שבועות (בשער ח') שכתב שם שלשה דינים בשיתוף עיסקא. דין א', שיטעון המתעסק שנאבד כל הממון באחד מב' דרכים הן על דרך ששומר שכר חייב בו כגון גניבה ואבידה, והן על דרך שנתעסק מן הממון בעסק אחר שלא התנה עמו כו' וצריך לשבע שה"ת שאינה ברשותו ואחר השבועה משלם את הקרן משלם. דין ב', שיטעון דבר שאין שומר שכר חייב כגון אונסין, ישבע שבועת התורה שכן היה ומשלם מחצית הממון שבתורת מלוה ויפטר ממחצית האחר וכו' וע"ש מה שהאריך שם בדין זה, ואח"כ כתב הדין הג' במקום שיטעון זה המתעסק הפסד כל הממון או מקצתו, ולא שנגנב או שנאבד, אלא שנתעסק בממונו באותה מלאכה שהתנו ביניהם בלא שינוי ולא עלתה יפה, נתחייב שבועה על מה שטוען וישלם חלק המלוה וכו' יעו"ש. והנראה מדברי השערי שבועות שבאופן כזה שהפסד היה ע"י המו"מ שעשה כפי האופן המדובר ביניהם מתחלה אין בזה שבועת השומרים, אך אמר סתם ישבע, ולכאורה היה אפשר לומר שהכונה ע"ז מדין שבועת השותפים, אך מסתימת הלשון אין מורה כן רק סתם אומר שישבע שבועה על מה שטוען, ועוד נראה לענ"ד להוכיח ממה שהשערי שבועות (בשער י"ח) מביא שם שבועה המתחייב על תביעות של חשד ושל שמא וכו', וכתב שם ושבועת השותפין שהזכרנו לא שחילקו זה על זה על חלקיהם שכבר פסקנו דינם המיוחד להם בשער המיוחד להם בזה הספר, יראה כוונתו למה שכתב (בשער ח') ששם דבר בכל הדינים בזה, וא"כ נראה ברור דעתו ששבועת הפסד במו"מ אינה מגדר שבועת השותפין, רק היא שבועה אחרת מדרבנן שהיא אין צריכה טענת חשד והוכחת רגל"ד דבעינן בשבועות השותפין

ובזה שכתבתי יתבאר לנו כוונת תשובת הרא"ש (כלל פ"ט סי' י"ד) שכתב, ומה שאומר שמכר בהקפה ליהודים ולא"י וראובן אומר שלא הרשהו כו', עד אבל אם מנהג הסוחרים למכור בהקפה, יחלקו ההקפות שוה בשוה כפי תנאם ואם רצה ראובן יכול להשביע לשמעון שאלו ההקפות הם באו מעסק הסחורה שעשאם לטובת העסק, עכ"ד, והובא זה בשו"ע חו"מ (סי' צ"ג סעיף י"ח), ואם נאמר שזו השבועה הוא מדין שבועת השותפים למה הזכיר הדברים בפרטים האלו, ועוד מה צריך להשמיענו על שבועת השותפים, הכי לא ידענו מדין שבועת השותפין, אך למש"כ נאמר שזה השמיענו הרא"ש שיכול להשביע על הפסד מטענת ספק גם בלא חשד ורגל"ד. ובמש"כ לחדש שבמקום שנפסד הקרן ממעות השותפות יכול להשביעו ע"ז גם בלא חשד רגל"ד רק בספק לחוד, יהיה קשה על הגהת חידושי אנשי שם שכתב בשער ח' משערי שבועות הנ"ל) שהגיה שם על הדין ג' שכתב שם במקום שיטעון זה המתעסק כו' שנתעסק בו באותה המלאכה שהתנו ביניהם בלי שינוי ולא עלתה יפה ונפסדה נתחייב שבועה על מה שטוען, וע"ז הגיה בחדושי אנשי שם כתוב בסמ"ג עשין פ"ב וז"ל, אני ראיתי שהשיב רבינו יעקב בתשובה אחת שהמלוה לחברו למחצית שכר אין יכול להשביעו בטענת שמא שאינו מורה היתר לעצמו שהרי נוטל כל שכר טרחו וכו' ע"כ דברי ר"ת, ונראה כוונת ההגה"ה להשיג מדברי סמ"ג בשם ר"ת על דינו של השערי שבועות שהצריך שבועה להמתעסק, ולמש"כ אין כאן מחלוקת, שודאי