באר משה (דנשבסקי) ב קצט

הרמב"ם שכולל כל הטענות בין טענת דמים בין טענת פתח פתוח, מ"מ גם בטענת דמים מדנקט לשון "וטען" יש לומר דמיירי שאין כאן בירור לפנינו שלא נמצאו לה בתולים באופן שגם היא תהיה מודה ע"ז, רק שהוא טוען זה והיא טוענת בתולה אני ויכול להיות שהבעל איבד בתוליה, ואין אנו באים רק על הבעל מפני טענתו, ולגבי דידיה שרי משום דיעבד זה הטוב שלא ידע מקודם, אם קידש וכנסה לאלתר ע"י רוב כשרים אצלה, אבל היכא שיש כאן בירור שאין לה דם בתולים, או שהיא ג"כ מודה לזה, שאז לא משגחינן על מה שהיא אומרת מ"מ בתולה אני, יש לאסור מחמתה גם בדיעבד מפני שהרי היא נישאת באיסור שעליה ולא מהני הרוב כשרים, כל שאינה אומרת לכשר נבעלתי, ובזה האופן יצדקו דברי הבית מאיר

וראיתי בספר אבני מלואים (סי' ו' סעיף י"ח ס"ק ז') שהעלה דבר חדש, שאשה שנשאת לכהן סתם ואח"כ נתברר שזינתה מקודם, שסתמא חשוב כמו שהגידה בפירוש לכשר נבעלתי דאם היתה נבעלת מקודם לפסול לא היתה ניסת, ומדמי זה להא דרמ"א ביו"ד (סי' קפ"ה) באשה שאמרה טמאה אני שאינה צריכה להוציא מפיה האמתלא אלא כל ששוכבת אצל בעלה כו', וכן מביא (מד' הרד"ך בית ח') בדין שבויה דאם נשאת בפומבי ובפרהסיא בפני קהל ועדה שכל הקהל הם במקום ב"ד שבעירם, אין לך באה בפני ב"ד שבעיר ואומרת להם טהורה אני והתירוה ב"ד להנשא גדולה מזו, דנישואין שנשאת בפניהם הרי הוא כאומרת להם שטהורה היא והם התירוה להנשא, וה"נ חשוב זה כאומרת לכשר נבעלתי, ועוד כתב לתרץ בזה על מה שהקשה הפ"י על דברי התוס' שהקשו נוקי אחזקה ונאמר דלאו תחתיו זינתה, דנימא שנבעלה לפסול לה, ותירץ דמיירי ברוב כשרים אצלה [והוא באמת דברי הריטב"א שהבאנו לעיל], ואכתי תיקשי הא אפי' ברוב כשרים בעינן טענת ברי ואם אינה טוענת ברי אפילו נשאת תצא, וגבי פ"פ ליכא טענת ברי כיון דמיירי בשותקת או במכחישתו ואומרת בתולה אני ויותר נכון לפמש"כ דכל שנשאת לכהן הוה כטוענת ברי וכההיא דרד"ך, עכ"ד בקצרה

והנה גוף הקושיא כבר ביארנו לתרץ בע"ה על ביאור דברי התוס' הנ"ל, אך עצם דבריו לענ"ד הם דברים תמוהים, א) דא"כ דהנישואין הוא כאומרת בפירוש לכשר נבעלתי, הגם שמתנגד זה אמירתה לבסוף שאומרת בתולה אני, ואני תמה ע"ז א"כ לדעת רבינו יונה והרא"ש שפסקו שבאומרת נאנסתי מותרת לבעלה ישראל והיא נאמנת ע"ז אפי' שידוע שנבעלה, א"כ למה אסרינן באשת ישראל המקודשת בפחות משלשה שנים לבעלה מפני שהיא רק ספק אחד שמא באונס ושמא ברצון, נחשב שהנישואין שנשאת בסתמא הרי היא כאומרת שנבעלה באונס, דאל"כ לא היתה ניסת לו. ב) מדברי התוס' (בדף י"ב א') דפריך הגמ', וניחוש שמא תחתיו זינתה שמפרשים התוס' שהוא לענין אשת כהן, ומשני הגמ' כגון שקידש ובעל לאלתר, והתוס' כתבו שצ"ל שגם הראשון שקידש וכנסה לאלתר, דאל"כ ניחוש שמא תחתיו דראשון זינתה, ולפי דברי האבני מלואים הא אפילו לא כנסה הראשון לאלתר, ג"כ היא שריא לכהן אם היא תאמר מפורש שזינתה לאו תחתיו דבעל הראשון ודאי דהיתה נאמנת בזה, דהא זה עדיף מאומרת לכשר נבעלתי דהא בזמן הנ"ל אין כשר לה מי שבעלה, וא"כ למה אסורה לכהן כשלא מצא לה השני בתולים, הא נישואיה חשיב כאומרת לכשר נבעלתי, היינו שלא זינתה תחת הבעל הראשון. ג) למה הוצרך הריטב"א לשנויי דמיירי ברוב כשרים אצלה, הא אפי' ברוב פסולים אם אומרת לכשר נבעלתי נאמנת לרבן גמליאל ור"א דאמרי נאמנת, וקיי"ל דבדיעבד כשנישאת מותרת באמירת ברי אפילו ברוב פסולין אצלה, ולפי דברי הא"מ שסתמא דמלתא הנישואין נחשב כאומרת לכשר נבעלתי א"כ גם ברוב פסולים תהיה מותרת, מכל זה מוכח דבעינן דוקא שתאמר לכשר נבעלתי, אבל סתמא כשאומרת בתולה אני או שותקת אין נחשב זה כאומרת לכשר נבעלתי, או שארי היתרים כגון גבי אשת ישראל שיהיה נחשב כאומרת נאנסתי, רק כשאומרת בפירוש נאנסתי נאמנת לד' הר"י והרא"ש

ומה שהביא ראיה מדברי הרמ"א שאין נצרכת לומר בפירוש טהורה אני רק שבאה לשכוב אצל בעלה זה מועיל, לענ"ד לא דמי לכאן, ששם אין לה היתר אחר רק כשהיא טהורה מנדתה, וידוע זה לכל הנשים ואינם חשודים ע"ז כאשר העידה התוה"ק עליהם סוגה בשושנים, לכן נאמנת בסתם, והוה כמו שחבר מוכר תבואה שהוא בחזקת מתוקנים שסתמא כאמירה נחשב, וכל הנשים נחשבות כחברות לענין זה, וכמו דאמרו בגמ' הכל חברים אצל בדיקת חמץ, משא"כ בזה הענין של נבעלה לפסול אין הכל נחשבים כחברות, ועוד לפי שאין לה היתר יש לחשוד אותה, ודי לנו מה שהאמינו חז"ל לאמירתה בפירוש ברי לי, אבל לא הסתם. וכן מעובדא דהרד"ך ג"כ אין ראיה, ששם היה ידוע הדבר שהיא אמרה שבתולה טהורה היא אלא שלא באה לפני ב"ד לומר לפניהם, ולא השיגה מהם היתר ע"ז, וע"ז כתב הרד"ך שהמעשה הנישואין לפני קהל רב חשוב זה כבאה לפני ב"ד ואמרה לפניהם והם התירוה להנשא, משא"כ בנ"ד שהיא באה בטענה אחרת שלפי דברי הבעל משקר היא בזה מה שאומרת בתולה אני, ולכן אין נחשב כאן אמירה לכשר נבעלתי כ"א באומרת בפירוש לכשר נבעלתי, אבל לא באומרת בתולה אני, וע"כ אין לנו היתר בדיעבד אחרי הנישואין, כ"א כאשר תאמר לכשר נבעלתי בפירוש. ומעתה אין לנו שים היתר בדיעבד כ"א במקום שרוב כשרים אצלה, וכמש"כ מקודם שבזה שהוא מכחשת ואין לנו בירור לבטל טענה שלה, אזלינן רק בתר דידיה, וכיון שהוא לא נשא בעברה ורק היה בחזקת היתר מוקמינן אדינא, דשרי ברובא דכשרים ובצירוף חזקה להכשירא, ובזה האופן שרינן בדיעבד גם בלא תרי רובי גם ליוחסין, וכאשר כן הדעת נוטה מדברי רבותינו הראשונים שהבאנו לעיל, שבכה"ג בקידש ובעל לאלתר שרי ולא חיישינן למיעוטא שמא נבעלה לפסול לה

אך יש לחקור היאך יהיה הדין אם היא היתה פעם אחת בעיר שרובא א"י ופעם בעיר שרובה ישראל כשרים אצלה, והיה קידש וכנסה לאלתר וטוען טענת בתולים אם היא מותרת לבעלה כהן, והנה לפי מה שהוכחנו מדברי (תוס' דף י"ב) שבמקום שנתברר אח"כ שהנישואין היה באיסור ספק, הגם שלא נודע זאת לבעלה מקודם והוא נשאה בחזקת היתר מ"מ לא סמכינן אחזקה להיתירא, וגם אין מועיל החזקה שנעמידה על חזקת גופה לאחר את המעשה של חשש שנבעלה, וא"כ גם אם היותה במקום שרוב כשרים אצלה מאוחר הוא מזמן היותה במקום שרוב פסולים אצלה, הוא שהמקום שהיתה מקודם הוא רוב א"י, מ"מ ניחוש שמא נבעלה באותו העת שהיה רוב פסולים אצלה, ונחשב זה ספק גמור, היינו חדא ספיקא באיזה זמן נבעלה ואסורה לכהן

ויש לדון היאך יהיה הדין אם הזמן שהיתה במקום שרוב פסולים אצלה היה פחות מן העת שהיתה במקום שרוב כשרים אצלה, אם נלך בתר רובא וכיון דזמן שרוב כשרים אצלה מרובה יותר, ניזיל בתר רוב ותלינן שנבעלה בעת שהיו רוב כשרים אצלה. ונראה דזמן נחשב כקבוע, כיון שיש לנו הספק באיזה זמן נבעלה אם בזמן, זה, או בזמן אחר, מיקרי זה ספק בקביעות, ויש להביא ראיה לזה, מהא דאמרינן בגמ' לא צריכא באשת כהן דהוה ספק אחד שמא תחתיו או אין תחתיו, והלא רובא דרובא הזמן שמן