באר משה (דנשבסקי) ב קצח

ולכן נראה לענ"ד לומר דמה דקיי"ל שבאין טוענת ברי לכשר נבעלתי בעינן תרי רובי וכל דליכא תרי רובי אפילו דיעבד אסור, הני מילי היכא שהספק נולד קודם נישואין ונעשה הנישואין באיסור, בזה אסור מצד מעלת יוחסין אפילו דיעבד, עד דאיכא תרי רובי, משום גזירה שמא לא יהיה רק רוב העיר ובאמת יהי' קבוע והוה מחצה מחצה, אבל היכא שהנישואין היה בהיתר שלא ידע בעלה הכהן שנשאה משום ספק, ואח"כ נודע לו בה איסור הספק, בזה לא מחמרינן ומוקמינן אדינא שבחד רובא שרי

ולכאורה אמרתי להביא ראיה לזה, ממה שהקשו בתוס' כתובות (ט' א' ד"ה לא), נוקמא אחזקת כשרות שהיתה כשירה לכהונה, ולכאורה כיון שבאינה אומרת לכשר נבעלתי אפילו בחד רובא לא שרינן גם בדיעבד עד דאיכא תרי רובי, ורובא עדיף מן חזקה, וכיון דארובא לא סמכינן גם בדיעבד עד דאיכא תרי רובי, והיאך נסמוך אחזקה, אלא ודאי שסברת דעת התוס' דהאי דיעבד של ידענו כלל מחשש איסור קודם הנישואין, קיל יותר, ומוקמינן אדינא ולא מחמרינן. ואין לחלק ולומר שגם שרובא עדיף מן חזקה, מ"מ הטעם דבעינן תרי רובי משום דבחד רובא גזרינן רוב סיעה אטו רוב העיר, וברוב העיר חיישינן שזימנין הוה קבוע ואין כאן רוב, משא"כ בענין לסמוך על חזקה לא שייך הך גזירה, ולכן שפיר יש לסמוך על חזקה בדיעבד, וארובא לא סמכינן בדיעבד, אך באמת ז"א, דהא התם גם אפילו אי אזלא איהי לגבייהו דהוה קבוע וחשוב כמחצה על מחצה, מ"מ עדיין יש לה חזקה להיתירא חזקת כשרותה שהיה לה שהיתה כשרה לכהונה, וא"כ רואין אנו שאפילו ברובא וחזקה לא סמכינן גם בדיעבד באינה טוענת, לפי שעל רובא איכא גזירה ומעלה עשו ביוחסין, כש"כ אחזקה לחודא היאך נסמוך, וא"כ ע"כ צריך לומר דהאי דיעבד שהיה בהיתר בלי ידיעת שום ספק קיל יותר, וסמכינן על חזקה, וכש"כ על רוב אחד דרובא עדיף מחזקה

אך בהתבוננתי בעומק סברת דברי התוס', נראה שאין מדבריהם ראיה לענין שאנו דנין לסמוך על רובא בכיוצא בזה, דבאמת על דברי התוס' האלו עמדו הפ"י וההפלאה והקשו מדברי התוס' לקמן (י"ב ע"א) גבי וליחוש שמא תתתיו זינתה דמשני הגמ' כגון שקידש ובעל לאלתר, וכתבו שם התוס' ד"ה כגון דע"כ צריך לומר שהראשון נמי קידש וכנסה לאלתר, דאי לאו הכי ניחוש שמא תחת הראשון זינתה ונאסרה לכהונה, והקשו המפרשים הנ"ל, הא לפי דברי התוס' כאן (בדף ע') שהקשו לוקמי אחזקתה שהיא כשרה לכהונה אין לנו הכרח לומר שהראשון נמי קידש וכנסה לאלתר, דהא כאן אין מנגד חזקת הגוף שהיתה בתולה, ואדרבה מסייע לה החזקת הגוף להחזקת כשרות לומר שזינתה אחר מיתת בעל הראשון, ועיין בס' הפלאה שתירץ לחלק בין טענת פ"פ לטענת דמים, והוא דחוק לחלק בין טענה לטענה שלא נזכר בגמרא. אך לענ"ד נראה שדברי התוס' נכונים בעומק הסברא, ששם (דף י"ב) שפיר הוכרחו לומר שגם הראשון כנסה לאלתר, ואי משום חזקה, סברי התוס' דלא מוקמינן אחזקה היכא דאיכא ריעותא, ואסור משום מעלה עשו ביוחסין, וגם בדיעבד אסור, לפי שבאמת הספק נולד בה קודם הקידושין והנישואין של השני רק אנן לא ידעינן, ולכן כיון שנתגלה הדבר שהיה בה דבר המספק אותה קודם הקידושין ונישואין, שפיר אסרינן לה, והיה כמו דאמרינן ואסרינן בדיעבד בכל דוכתי, דלא סמכינן אחזקת היתר היכא דאיכא ריעותא וכמו דגזרינן אטו קבוע, הגם שגם במקום קבוע יש ג"כ חזקת היתר שלה, משא"כ (בדף ט') שפיר הקשו נוקי אחזקת היתר חזקת כשרות לכהונה ולומר דלאו תחתיו זינתה, דכל צד חשש האיסור הוא לאשת כהן שמא תחתיו זינתה, וצד הספק האוסרה הוא שמא נעשה זאא אחר הקידושין, ואלו היינו יודעים שהיה בה הריעותא שאין לה בתולים קודם הקידושין היתה ודאי מותרת דהא לאו תחתיו זינתה, וכיון שכל הספק הוא שמא נעשה בה איסור אחר הקידושין, בזה שפיר סברי התוספות דמוקמינן אחזקה חזקת כשרות ולא נחמיר על בעלה הכהן לגרשה מספק נגד החזקה, ודו"ק היטב בזה, כי הוא חילוק נכון בעומק הסברא ודבריהם נתישבו בעז"ה בטוב טעם שאין כאן סתירה. ומעתה בנ"ד שאנו חוקרים היכא שיש כאן ספק שמא נבעלה לפסול לה, שהספק נתהוה בה קודם הנישואין בזה לא מוקמינן אחזקה אפילו בדיעבד, אך לענין חד רובא יש לעיין אם מועיל זה כה"ג בדיעבד הרוב הזה, שלא ידע מקודם שום שמץ דבר מן ספק האיסור שמחמרינן ביוחסין עד דאיכא תרי רובי, ומדברי התוס' אין לנו ללמד מזה, אך מדברי הריטב"א וכן ממשמעות שדייק מרן הב"י מדברי הרמב"ם, משמע ג"כ שבחד רובא שרינן בדיעבד כזה שלא ידע שום ריעותא וחששא על האשה הזאת, שהרי סתמא דמלתא נמצאים פסולים בעיר, ואפ"ה לא אסרינן רק מחשש שמא תחתיו זינתה

ומ"מ יש עדיין לדון בזה, דהנה מה שחלוק זה הדיעבד שמתירין אנו בחד רובא כמו שהוכחנו מדברי הריטב"א, מהדיעבד של האשה שנאנסה כו' שאין מתירין גם בדיעבד בחד רובא, יש לומר משום דהתם כיון שנודע הספק, הלא הנישואין היה באיסור, משא"כ בהאשה שניסת בחזקת בתולה ואח"כ לא נמצא לה בתולים כיון שלא ידע עליה שום חשש ספק קודם הנישואין, לכן מקלינן ומוקמינן אדינא להתיר בחד רובא. ולכאורה יש לפקפק ע"ז, נהי דלגבי דידיה הוה הנישואין בהיתר משום שלא נודע לו שום שמץ ספק קודם הנישואין, מ"מ לגבי דידה הוה הנישואין באיסור שהרי היא ידעה מזה קודם הנישואין ונכנסה לגדר הספק באיסור, ומשום דידה היה ראוי להיות תצא. אך יש לומר שסברת הריטב"א בביאור דברי הגמ' נכון הוא, משום דהתם בפ"פ היא מכחשתו בזה ואומרת בתולה אני, וכל מה שאנו מחמירים הוא מצד הטעם דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, והאיסור אינו רק עליו ולא עליה שהוא אין נאמן לאסור אותה, ולכן לדידיה מוקמינן אדינא וברוב כשרים מכשירין לו בדיעבד, אך במקום שלא נמצא לה בתולים מטענת דמים שהוא דבר מבורר ואין אנו נצרכים בזה לטעמא דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, רק אסור בזה מן הדין כדמשמע בגמ', ולכן בזה אפשר שגם בהיא מכחשת ואומרת בתולה אני כיון שזה ברור לן שהיא משקרת, יכול להיות שגם ברוב כשרים יהיה הדין שתצא, שהרי היא נישאת באיסור שלא אמרה לכשר נבעלתי, ולכן יהיה בזה הדין כמו דקיי"ל שהיכא שאין כאן אמירתה ברי לי שלכשר נבעלתי שאסורה ברוב אחד, וכדעת הבית מאיר שגם בדיעבד הזה שלא נודע לו ולב"ד מקודם הנישואין תצא, ואין מדברי הריטב"א ראיה להיפך. אך ממה דדייק מרן הב"י מלשון הרמב"ם שכתב ולאחר זמן בא עליה, שמשמע מזה שאם קידש ובעל לאלתר שמותר ברוב כשרים לה מדסתים לה להאי דינא, ובפרט להרמב"ם שבעינן דוקא נבעלה בדרך וכמוש"כ לעיל, ומשמע שגם בטענות דמים שרינן ג"כ בדיעבד זה שלא ידע הבעל מהספק קודם הנישואין ע"פ רוב כשרים, ולא משגחינן על מה שלגבה דמי זה ככל הדיעבד כשנשא באיסור בחד רובא שאז הדין שתצא לדעת הרמב"ם, רק כיון שלגבי הבעל היו הנישואין בהיתר שלא היה לו לחוש לשום ספק, שרינן אחרי הנישואין ברוב כשרים אצלה בחד רובא לחוד

מיהו יש לומר שלשון הרמב"ם (בפי"ח מהל' א"ב) שכתב כהן שקידש כו' ואחר זמן בא עליה וטען שמצאה דרוסת איש, ועיין בהרב המגיד שם שפירש סתימת דברי