באר משה (דנשבסקי) ב קצז

הוצרך אביי לומר זה מפני שהאשה עמדה בפניו של ר"י ב"א ואמרה לו לאו איהי היא, והוה אמינא חזקה אין אשה מעיזה בפני צורבא מדרבנן, ואולי אמת שטעה בה משום דצורבא מדרבנן לאו אורחיה למידק, ועוד אפשר לומר אולי היתה תופסת והיה לה מיגו ואפ"ה אמר אביי כיון דדק דק, והוה עדות גמורה שנתקבלה כתובתה, וכן מוכח ג"כ לשון חו"מ (סי' מ"מ) והיכא דסמיך אאשה או קרוב ואשתכח טעותא לצורבא מדרבנן מקבלינן, משמע דוקא דאשתכח טעותא ע"פ מאמרו של הצורבא מדרבנן, אבל בסתמא לא חיישינן לטעותא, וא"כ רואין אנו בשובר חתים שהוא כנחקרה עדותן בב"ד, אפ"ה באומר צורבא מדרבנן שטעה בה כיון דשכיח טעותא מקבלינן, ואין אנו חוששין לחוזר ומגיד מפני ששכיח הדבר ועומד לכך שאם יאמר כן יהיה עדותו בטלה. מעתה יש לומר בנ"ד שבודאי מלתא דשכיח הוא שכל ההולכים ועוזרים בענינים מכוערים כאלו שלא לחנם באים ע"ז, ובודאי פסק להם שכר, ובפרט באלו שידועים שדרכן להתערב בענינים הרבה, רק למען שכר, וכיון שהוא דבר המצוי ועומד לכך שיהיה כן, ע"כ ראוי שיהיה נאמן העד על זה ולא יקרא זה חוזר ומגיד. ונ"ד עדיפא דאם שם מהימנינן ליה מצד דשכיח דצו"מ לא ידקדק בה, ומבטלין לחתימתו הראשונה שלא כן הוא וחתימתו מוכחשת, כש"כ בנ"ד שמצד דבר ששכיח יהיה נאמן בדבריו האחרונים שיש לו נגיעה, אף שממילא תהיה מבוטלת העדות, מ"מ אינם מכחישים לדבריו הראשונים, בזה ודאי ראוי להאמין לדבריהם משום ששכיח הדבר, ובעת קבלת בע"ד להעדות היה השערה שכן הוא, ובאמת מצינו שמה שהעדות מתבטל ממילא, קיל הוא לענין חוזר ומגיד ממה שמכחיש לגמרי, דניחזי אנן תוך כדי דיבור מן הגדת העדות יכול לומר שקר אמרתי, ואלו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים העדים אפילו אין כתב ידן יוצא ממקום אחר, מפני שאין אדם משים עצמו רשע, וזהו מנגד לגמרי להשטר שחתמו ע"ז וא"כ אין זה דומה לתוך כדי דיבור, ומ"מ אנוסים היינו מחמת נפשות שזה אין מנגד לגמרי לחתימתן הראשונים, אע"פ שמ"מ השטר נבטל ע"י זה נאמנים באין כתב ידן יוצא ממקום אחר. סוף דבר שנראה שבכגון זה ראוי הוא ע"פ שורת הדין שיהיו נאמנים במה שאמרו שהמה נוגעים בעדות זה

מכל הלין טעמי שכתבנו והערכנו בזה נראה שמעיקר הדין גם כשהיו שני עדים רואין הקידושין, ג"כ יש לבטל הקידושין מצד הנגיעה, ואף אם נחוש לדעת המחמירים שיש לחוש בנוגע אם היו שניהם מודים, משום שבעת מעשה הראיה הנוגע לע"ע כשר הוא, לפי שאינו רק משום חשש משקר, או לדעת מהריב"ל שפסול נוגע אינו רק מדרבנן, מ"מ אין לחוש בנ"ד מתרי טעמי, א') כיון שבארנו לעיל שאין כאן רק קידושין בע"א שהשני לא ראה, ב') אפי' שנחוש למה שאמר אח"כ שיש ספק אצלו אם ראה אז, הרי הוא ספק ספיקא שמא לא ראה אז, ולא הוה רק קידושין מדרבנן ובזה יבטלו מפני הנגיעה כדעת הרוב פוסקים ראשונים ואחרונים שבארנו לעיל בע"ה, ואם נחוש שמא היה אז ראה, יש לצרף שדעת רוב הפוסקים שנוגע פסול גמור מיקרי, ולא חלו הקידושין מתחלה דהוה זה כקידושין בלא עדים וא"כ לענין שיהיה קידושי תורה הוה ספק ספיקא גמור שמא לא ראה אז העד השני ולא היה קידושין בפני שנים, ואת"ל שראה אז, שמא הדין שנוגע פסול גמור ונגיעת השני היא נגיעה ברורה, שהוא אמר שנוגע טרם שאמר שאצלו הוא ספק אם ראה, ולענין קידושין דרבנן הוה ספק אחד שמא משום נוגע נפסל עדותו כאשר בארנו לעיל ולכן הסכמנו אז שהקידושין אינם קידושין כלל ואין לחוש להם כלל ומה שכתבתי כאן הס"ס הוא רק להעדפה, כי לעיקר כבר כתבתי לעיל (באות ב') שאין לחוש לאמירה השניה של העד השני, דהוה חוזר ומגיד, אך כתבתי שגם אם יפקפק מי ע"ז, ג"כ אין חשש מפני שגם לדבריו האחרונים של העד השני, יש כאן ספק ספיקא ספק מעשה, עם ספיקא דדינא של נוגע, ובס"ס כזה במקום חזקת היפר, ודאי נראה שאין לחוש להחמיר כלל, ודו"ק]. ולחומר הנושא הרציתי הדברים ושלחתי לשלשה רבנים גדולים מובהקים ומפורסמים, והסכימו ג"כ שאין לחוש להקידושין ויצא הדבר בהיתר. סימן יא ע"ד עובדא בכהן שנשא בתולה ואח"כ אמר שלא מצא דם בתולים והיא טענה בתולה אני אם מותרת להכהן הנ"ל, וזה אשר כתבתי בזה בע"ה

איתא בשו"ע אה"ע (סי' ס"ח סעי' ז') כשאמרו שטענתו על הבתולים טענה, אם היא אשת כהן הרי היא אסורה עליו, וכתב ע"ז החלקת מחוקק שבזמן הזה שמקדשין בעת החופה וכו' ומסתמא כשלא נמלא לה בתולים זנתה קודם הקידושין בעת שהיתה פנויה ותולין במצוי, ואז יש לומר שלא נאסרה על בעלה כהן, וכן העתיק דבריו הב"ש (בסי' ו' ס"ק כ"ח) והן הן דברי הב"י על הטור (בסי' ו' והובא בט"ז ס"ק י"ב). והנה הבית מאיר (בסי' ס"ח) השיג על דברי הח"מ והב"ש, וכתב עליהם שקצרו במקום שהיה להם להאריך, כי לא מהני זה כ"א בעיר שכולה ישראלים ואין שם לה שום קרוב הפוסלה בביאתו, אבל בעיר שנכרי או קרוב אחד שם, בעינן דוקא תרי רובי דהיא כאלמת המבואר בסי' ו' סעי' י"ח), וכן רמז הב"מ זה על דברי הב"ש (בסי' ו' ס"ק כ"ח) שבכגון זה בעינן תרי רובי דוקא. ובאמת אשר השיג על דברי הח"מ והב"ש לא עליהם תלונתו כ"א על הב"י שכתב (בסי' ו') בחיבורו על הטור וז"ל, ואם קידש ובעל מיד, נראה שאפי' באשת כהן מותרת דודאי לא נבעלה תחתיו, והכי דייק לשון רבינו ולשון הרמב"ם ולאחר זמן בא עליה" ע"כ, הכי נאמר בפירוש דבריו שהמה דברו דוקא בדרה בעיר שאין שם שום א"י ופסול וקרוב אפי' אחד. [ולסברא זו דבעינן שתהיה דוקא בעיר שאין בה שום אחד מהפסולים הפוסלים בביאתם לכהונה, יש להעיר אם בעינן שתהיה דרה כל ימיה בעיר כזו, שאין בה שום אחד מהפסולים, דאם באיזה זמן קדום היתה בעיר שנמצא בה אחד מהפסולים, אכתי יש עליה ספק דילמא באותו הזמן נבעלה לפסול לה, ואולי יש לומר שבכגון זה מסייע חזקת הגוף שלה שהיתה בתולה שלא נבעלה מקודם, רק אחר כן בזמן המאוחר, היינו כשבאה למקום הזה שכל הדרים שמה כשירים המה, ויש לעיין בזה]

והנה דעת הרמב"ם (פי"ח מהלכות א"ב) שאפילו בדאיכא תרי רובי לא שרי כ"א בנבעלה בפרשת דרכים אז מועיל לה התרי רובי, אבל כל שראינו שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר אין לה דין תרי רובי, רק כרוב אחד נחשב זה, וגם סובר הרמב"ם שבאינה טוענת לכשר נבעלתי אפי' בדיעבד תצא היכא דליכא תרי רובי, וא"כ מרן הב"י שדייק ל' הרמב"ם שכתב "ולאחר זמן בא עליה" שכל שקידש ובעל לאלתר אחר שקידשה שמותרת לבעלה כהן, נפל זה בבירא, דלא משכחת לה רק כשאין בכל העיר אף קרוב או פסול או א"י אחד, ודברי זה כמעט הוא בלתי אפשר במציאות לגמרי. והריטב"א בחידושיו כתב בדף ט' שאשת כהן שאסורה, משום ספיקא דתחתיו, אע"ג דנבעלה לפסול לה אסורה אפילו אינה תחתיו, להא ליכא למיחש כיון דרוב כשרים אצלה, הרי שגם שאין טוענת ברי לכשר נבעלתי, מ"מ סובר שברוב כשרים מותרת ולא מצריך לתרי רובי.