באר משה (דנשבסקי) ב קצו

מחשבינן איתו לנוגע בעדות מפני שאם יאמר להד"ם צריך לשבע, ואם ישבע היסת שמסרו למלוה שאז אין נוגע לו האמנת עדותו, אז נחשב עד הצריך שבועה ופסול מחמת זה, וה"נ בההיא דבקרא ג"כ כן הוא דרך משל, אם היו שני עדים שומרים [דזהו כללא כל ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה] אומרים שתפס לאחר מיתה, ואם היו מאמינים לעדותן הלא לא היו נצרכים לשבע על טענותם שהיה באונס מפני שהרי היו ב"ד גובין מן המלוה התופס, אך מצד שאנו דנין אותם לנוגעים בעדותן לפטור עצמן מהשבועה המוטל עליהם, ולכן אינם יכולים להיות לעדים מפני נגיעתן, הגם שהיו יכולים לפטור עצמן אם היו מודים להתופס שמחיים תפס, שאז מחויבים להניח לו לתפוס כדין כל בע"ח, מ"מ דיינינן להו לפי דבריהם לנוגעים, והכא אינו רק נוגע לפטור עצמו מן השבועה וגוף ממון אין להשומר על התופס, רק הוא בא בשליחות המפקיד בעל הבהמה המה היתומים, סוף דבר אם נאמר ששיטת הר"ן בנוגע בשביל עצמו ולא לעצמו הוא מטעם משקר נפסל, מוכח מדברי הר"ן שגם בחשש זה בנוגע אין אומרים ממ"נ שנאמין לו להסיר החשש משקר כמש"כ לעיל בדברינו, רק כיון שהוא נוגע עתה ויש עליו שם עד פסול, שהרי כפי מה שהעד אומר שכן הוא הוא נוגע באמת, ואין דומה זה להא דקידושין (מ"ג ב') במקום שיש לו מיגו או בההיא דסי' ק"מ במקום שאין המערער טוען עליהם ברי שדרו שיש להם מיגו ואין צריכין שבועה, שם הוא לפי מה שאומרים העדים אין עליהם נגיעה וכמש"כ מקודם, וא"כ צדקו דברי הנתיבות. ואין לומר כפי מה דאיתא בב"ק (ק"ח ב') נגנבה באונס כו' שקודם השבועה מוטל על השומר לעשות דין עם הגנב לכו"ע, לכן יש לו דין בע"ד להבקרא לאשתעי דינא עם התופס, ז"א, דנהי שמחויב לעשות דין עם התופס מצד חיוב שמירתו, מ"מ גוף הממון אין שלו, רק מצד נוגע אתינן עליו. ועיין בשמ"ק כתובות (פ"ד ב') אהא דבקרא וז"ל בשם הריטב"א אית לך סהדי דלאחר מיתה תפס "פירוש דאיהו גופו אין נעשה עד דנוגע בעדות הוא, ובכי הא אין שליח נעשה עד וכדאיתא בקידושין" כו', הרי נראה דקרי ליה נוגע כדאי' בקידושין, והתם אינו בע"ד רק נוגע, זהו הנראה לענ"ד לחזק דברי הנתיבות בזה

ומ"מ גם לשיטת האו"ת והקצה"ח בשותף שמעיד היכא שאין התובע תובעו בברי, מ"מ בנגיעה כמו בנ"ד, נראה שגם הם יודו לזה שאף שיש לו להעד מיגו לומר שאין לו שום נגיעה, מ"מ כיון שנודע מתוך עדותו שהוא נוגע בעדותו שיש לו תועלת מזה הרי יש עליו חשש משקר ותועלת נגיעתו א"א לבוא בלתי הגדת עדותו, וא"כ יש לו פסול על הגדת, עדותו ממש, ואין דומה להא דשותף (בסי' ל"ז) דשם אם לא היה מגיד עדותו לא היה לו נזק כלל, משא"כ בנ"ד שרק ע"י קיום עדותו ישיג תועלת לבוא על שכרו, וא"כ יש על עדותו שם פסול בעצמותה, וע"כ לא יועיל המיגו להכשיר עדות פסולה

יז) אך מה שיש לחוש בנ"ד אם שכתבנו בהגב"ע שבעוד שהיינו עסוקין בדרישת העדות אמר לנו העד הראשון פ' ב"א, שהבטיח לו פב"פ שכאשר יוגמר הענין ויהיה נישואין ישולם לו, מ"מ יכול להיות שמעת הגדת העדות היה זה יותר מכדי דיבור, וגם מה שאמרו הב"ד לאביה שבא בכחה להיות בעת קבלת העדות לצאת, ועד שהתחלנו לחקור ממנו דבר זה אפשר שהיה יותר מכדי דיבור, וא"כ כיון שהעדות נגמר מקודם, אין יכול העד לעקור אותה במה שיאמר אח"כ שהיו נוגעים, וכדאיתא בחו"מ (סי' ל"ז סעי' ג') עדים שהעידו ואח"כ הודו שיש להם חלק בזה שאין באותה הודאה ממש וכמש"כ שם הסמ"ע (בס"ק י"ד) דכיון שהעידו שוב אין יכולים לומר, דבר שמקלקל עדותן, וכן איתא בסמ"ע (ס"ק כ"ג) שהביא בשם הריטב"א לענין מה שאמרו העדים קרובים של הגזברים שצוה שהגזבר יחלק למי שירצה, שכיון שמקודם העידו על ההקדש סתם לאו כל כמינייהו לבטל את עדותן במה שיאמרו שהן נוגעים, וכיון שהגיד כו', וא"כ ה"נ בנ"ד יש לומר שכיון שהיה אחר כדי דיבור מעיקר הגדת העדות, שוב אין חוזר ומגיד לבטל עדותן במה שאמרו שהן נוגעים

מ"מ נראה לענ"ד שאין לחוש לזה ושפיר מהימן במה שאמר שהוא נוגע בעדות וחשבינן ליה לנוגע, ומתרי טעמי אתינן עלה שאין נחשב חוזר ומגיד, חדא דאיתא בסמ"ע (בסי' כ"ט ס"ק ב') אף אם הפסיקוהו וחזר ואמר שרוצה להשלים אלא שהפסיקוהו יכול להשלים דבריו ובלבד שלא יסתור עדות לגמרי עכ"ל שם. והנה דברים אלו לקוחים מדברי מרן הרב"י (בסי' כ"ט מחודש י"א) וז"ל שם באמצע הדיבור, ונראה לי שאם גמר עדותו וקודם שיזכור התנאי ערערו עליו בע"ד, והפסיקו וחזר ואמר שהוא רוצה להשלים דבריו אלא שהפסקוהו, ועכשיו משלים נאמן, אבל לומר דבר שסותר עדותו לגמרי לא מהימן כיון שעבר יותר מכדי דיבור, עכ"ל, הרי רואין אנו שזה אין נחשב כהגדת עדות, דאם היה נחשב תוך ההגדה, הלא בתוך כדי דיבור של חברו יכול לחזור לגמרי מן העדות, רק כל שעסוקין באותו ענין של העדות הגם שהוא לאחר כדי דיבור מן עיקר העדות, מ"מ יכול להוסיף דברים שאין מכחישים לאמירתו הראשונה מפני שהענין לא נגמר לגמרי עדיין, ויכול להוסיף תנאי, הגם שע"י התנאי יוכל היות שפעמים יתבטל לגמרי העדות, מ"מ כיון שאין סותר דבריו הראשונים יכול להוסיף, וה"נ בנ"ד אחרי שעסוקים היו בענין זה ונזקקו לכך להגיד כל שידרשו ב"ד מהם, ועדיין לא סילקו אותו ב"ד, ומה שאמרו ב"ד שאביה המורשה שלה יצא ממקום מושב ב"ד כי נצרך לדרוש דבר שלא במעמדו, נזקקו העדים לענות ע"ז שידרשו מהם, נראה שהגם שהיה זה יותר מכדי דיבור מהגדת עיקר העדות, מ"מ כיון שאין זה מכחיש לעדותו הראשונה ואין אומר מבודה הייתי, רק אומר דברים נוספים, הגם שמזה נמשך ביטול להעדות שפיר מהני, ועוד מצאתי להחתם סופר (בחלק אה"ע סי ק"ג ד"ה אלא) שכתב שם וז"ל משמע שעדיין היו עסוקים בדרישות ושאלות להעדים ובע"ד, והכל נחשב כדיבור אחד ובתוך כדי דיבור כמוש"כ הסמ"ע (בסי' כ"ט ס"ק ב'), הרי שגם דרישת ושו"ת להעדים ובע"ד אף ששם נראה שעיקר עדותן אמרו מקודם, מ"מ מחשיב זה הכל לדיבור אחד, וא"כ ה"נ בנ"ד

יח) עוד נראה לענ"ד לומר בענין נ"ד טעמא שנאמין למה שאמר העד שהבטיחו שכר עבור עסקו בזה כשיוגמר הדבר, הגם שבזה יובטל העדות אף שהוא אחר כד"ד מן אמירת העדות, והוא דאיתא (בב"ב קס"ז ב') גבי ההוא תברא דחתים עליה ר' ירמיה ב"ר אבא דאמרה לאו אנא הואי כו', אמר אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אין חוזר ומגיד צורבא מדרבנן לאו אורחיה למידק, ומהימן לומר שטעה בה, והובא זה בשו"ע (אה"ע ע סי' ק"י סעי' א' ובחו"מ סי' כ"ט סעי' ב'), והנה זה ודאי אם היה בא השובר לפני ב"ד והצורבא מדרבנן החתום לא היה שם היינו דנין ע"פ השובר המקוים בח"י הניכר לנו, שהוא שובר טוב ולא היינו חוששין שמא טעה בה בהכרתה הצורבא מדרבנן החתום על השובר, דאי לאו הכי שתמיד חוששין בצורבא מדרבנן בסתמא שמא טעה, א"כ מה תועלת שחותם הצורבא מדרבנן לעד על השובר של אשה, אחרי שלא נוכל לדון ע"פ השובר וחיישינן שמא טעה עד שתודה האשה שהיא עשתה השובר, א"ו שכל שאנו רואין שובר חתום דנין אותו בחזקתו שכן הוא שהנזכרת שם קבלה כתובתה, ולא תיקשי לן למה הוצרך לומר בעובדא השניה דאמר אברא אנת הואי אע"ג דצורבא מדרבנן לאו אורחא למידק כיון דדק דק, הא בסתמא נמי דיינינן לשובר בחזקתו עד שיאמר שטעה, יש לומר שלכך