באר משה (דנשבסקי) ב קצה

המיגו אין מועיל לו המיגו לפי דברי הריטב"א הנ"ל, שכיון שאין נאמן בעדותו אין מועיל לו המיגו שיחשב מחמת זה עד, וזה אין סברא לומר מחמת זה שהריטב"א סובר שפסול נוגע מטעם קרוב הוא, כי למה לנו לעשות מזה מחלוקת בין הראשונים לדברי הסוברים שפסול נוגע משום שקר הוא, וע"כ צריך לומר שיהיה מאיזה טעם שיהיה שהוא פסול, ירד עליו שם פסול ואין מועיל לו המיגו להכשירו, כבכל פסולים לעדות, וכן מוכח ממה שהריטב"א רוצה לתרץ בקידושין בטעם שלא יועיל מה שיסלק לו הלוה ויפטור אותו משבועה, משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, והנה בעת התהוות הדבר עדות וראה אז הדבר באמת לא היה אז משקר, ואפ"ה קרינן לו תחלתו בפסול, ומביא שכן תירץ רבינו אשר ב"ר משולם הרי דקרינן לו עד פסול משום שאין ראוי להעיד מחמת נגיעתו, וא"כ ה"ה שאין מועיל לו המיגו מחמת שנקרא עליו שם עד פסול, וא"כ בנ"ד נחשב עד פסול מתחלת העדות. ואין לומר שבנ"ד מיקרי ראוי להעיד מפני האפשרות לו שלא להגיד שהוא נוגע ומיקרי עד כשר, ולכן לא יחשב בעת ראיה לעד פסול, ז"א דאין סברא שיחשב ראוי לעדות במה שיכסה ויעלים מאת ב"ד מה שהוא נוגע, כיון שכשיאמר כל האמת כמו שהוא לא נאמין לו ולא יהיה עליו שם עד מחמת שנפסל לעדות, ממילא מתחלתו לא הוה ראוי לעדות, וכמו שהבאתי כאן דברי הריטב"א ורבינו אשר ב"ר משולם וכן לעיל (באות י') כתבתי והוכחתי שדעת בעה"ת כן הוא. וע"כ איך שיהיה אם נוגע מטעם משקר הוא או מטעם קרוב, שם פסול עליו מתחלתו, ממילא בנ"ד אין לחוש להעד אחד גם אם נחשיבה למודה, מ"מ כיון שהעד פסול מחמת נגיעתו, לא מיבעיא אם הוא פסול תורה ודאי דבטל עדותו, אפילו אם נאמר שהוא רק פסול דרבנן הא דנוגע, וכמו דמספקא להר"י ב"ל (כמש"כ הקצה"ח בסי' ל"ד) כיון שקידושין בע"א הוא ג"כ דרבנן, לכן שפיר אהני פסול דרבנן לבטל הקידושין, דהם אמרו והם אמרו, ועוד דבספק לבד נוכל להקל בקידושי ע"א דהוה רק ספק, והוה ספק ספיקא להקל

יד) ויש להעיר בנ"ד אם פסול מחמת נוגע אפילו באית ליה מיגו, בהא דאיתא בחו"מ (סי' ל"ז סעיף ד' ובסי' ע"ז סעיף ה') ראובן שתבע משנים וכפר אחד והודה אחד שאין עדותו מחייב לחברו והמודה יתחייב לשלם הכל, וכתב ע"ז האו"ת (באורים סי' ל"ז ס"ק י"ד) שדוקא בתבעו בברי, אבל בטוענו שמא אין עליו שבועה והרי זה כמו שלוחים דנאמן כיון שאין נוגע בדבר דהא יש לו מיגו, וכן הקצה"ח (סי' ע"ז ס"ק ד') כתב כן, ומדמי זה להא דסי' ק"מ (סעי' א') דאם אין ידוע למערער שדרו בה השוכרים לא הוו נוגעים דמיגו שיכולים לומר לא דיירינן [לא הזכיר הקצות שכבר כתב זה האו"ת בסי' ל"ז], אמנם הנתיבות חלק ע"ז בשני המקומות (בסי' ל"ז ס"ק ו' ובסי' ע"ז ס"ק ו') וכתב שם שכל שיש לו בעדותו צורך לו דהא הוא ג"כ תובע המעות שמעיד עליו, הוא פסול מטעם קרוב, והנתיבות הביא ע"ז ראיה מדברי הר"ן (כתובות פ"ד ע"ב) מהא שהבקרא אין נחשב לעד אחד נגד התופס, כיון שלפי דבריו שאומר לאחר מיתה תפס הוא חייב לשלם ליתומים, הו"ל בעל דבר, ואף שהיה יכול לומר מחיים תפס והיה נפטר מהם, מ"מ הוא פסול להעיד

וראיתי בזה שני מחברים גדולים מנבאים בסיגנון אחד הוא בספר דברי משפט (סי' ע"ז ס"ק ג'), ובספר נחל יצחק להגאון הג' זצוק"ל מקאוונא (בסי' ל"ז) לדחית ראית הנתיבות מהא דכתובות מד' הר"ן, ולחלק הא דשותף משם, מפני שבהא דבקרא יש לו דין בעל דבר, שהרי הבקרא יכול לתבוע מן התופס עכשיו שהרי הוא חייב לו מחמת שהוא מחויב לשלם להיתומים עבור השור שנאבד אצלו ע"י פשיעתו, משא"כ בהא דשותף במקום שאין התובע תובעו אם שהוא מתחיייב לשלם עבורו מצד ערב מ"מ לע"ע לא שילם ואין יכול לתבוע מהשני כל זמן שלא שילם עבורו ואין לו רק דין נוגע ולא דין בע"ד, ובנוגע כל שיש לו מיגו מבטל נגיעתי, וכמו הא דסי' ק"מ שהביא הקצות ראיה לדבריו

טו) ולענ"ד נראה שיש לדון בזה אם שחילוקם הוא חילוק נכון, מ"מ להא דסי' ק"מ לא דמי כלל, דהתם לפי מה שאומרים העדים שדרו שלשה שנים, וממילא הוה בחזקת המשכיר א"כ לפי דבריהם אינם חייבים כלל למערער, וגם אם עדותן היתה בטלה לגבי המחזיק כגון שהיו קרובים לו, מ"מ לגבי נפשייהו היו נפטרים לשלם למערער שהרי לפי ידיעתם הוא של המחזיק הוא המשכיר, רק כל נגיעתם הוא משום שמא אין אמת כדברי השוכרים ודרו פחות מן שלשה שנים ומתחייבים לשלם להמערער, וע"ז מועיל שפיר טענת המיגו שלהם להסיר הנגיעה, משא"כ בהא דשותף כפי מה שאומר העד יש לו נגיעה, שהרי אם לא ישלם השני הוא מצטרך לשלם וא"כ הוא באמת נוגע בעדותו, וגם אם עדותו לא תתקבל, מ"מ כפי מה שאומר והוא יודע שלוו ביחד מחויב הוא לשלם להמלוה, וע"כ נחשב נוגע בעדות כפי מה שאומר הוא העדות, משא"כ הא דסי' ק"מ וכן הא דאיתא בקידושין גבי הן הן שלוחיו והן הן עדיו, ששם כפי מה שאומרים שעשו שליחותן אין עליהם שום חיוב תשלומין רק מה שהוצרכו לטענת מיגו משום שיש לחוש שמא שקר הוא ונצרך לשבע לאמת דבריו, ולכן נוגע בעדות הוא לבטל ממנו חיוב השבועה, ולכן כשיש לו מיגו שיכול לטעון טענה אחרת שיופטר בזה, ולכן ממילא בטלה נגיעתו

אך מה שיש לדון בהא דשותף שהרי הנגיעה הוא אם דבריו של העד אמת אבל אם אין זה אמת אין כאן נגיעה ומנ"ל לפסול באופן כזה לעדות, הא יש כאן ממ"נ אם אמת כפי מה שהעיד הרי אמת הוא, ואם אין אמת הרי הוא אין נוגע כלל, וע"ז שפיר הביא הנתיבות ראיה מהא דכתובות מבקרא מהא שכתב הר"ן שם שאמר לאחר מיתה תפס, שכל נגיעתו הוא מצד שאם אמת הוא שתפס לאחר מיתה, אבל אם מחיים תפס אז לא היה עליו חיוב תשלומין שהרי כדין תפס, וא"כ גם בזה יש לדון ממ"נ דאם מחשבינן ליה לנוגע ע"כ האמת כדבריו, ואיך נפסול לו מתוך נוגע, ומ"מ אמרינן בו כיון שלפי דבריו הוא נוגע פסלינן לו לפי שאומר עדותו לעצמו

אלא שעדיין יש לדון, בשלמא התם בהא דבקרא שנעשה בעל דבר ע"פ אמירתו, אף שיש כאן ממ"נ מ"מ פסול הוא להעיד משום שלפי דבריו הוא בעל דבר, וכמו שהביא ע"ז בספר נחל יצחק הא דכתובות (כ"ה ב') שלדבריו קרוב הוא, ואף שיש כאן ממ"נ אם בנו הוא הרי הוא כהן, מ"מ אמרינן שאין יכול לומר עליו עדות בזה שהוא קרוב, וה"נ א"א להתקבל עדותו מזה שאומר לאחר מיתה תפס, שעדות אשר בזה העדות נעשה בעל דין א"א להתקבל, משא"כ בהא דשותף שאין לו רק דין נוגע, ובנוגע הרבה דיעות סוברים שאין עליו פסול בע"ד רק מצד חשש משקר, וא"כ כאן א"א לבוא עליו מצד נגיעתו לחוש חשש משקר, דהא י"ל ממ"נ אם הוא משקר הרי אינו נוגע ואם נוגע הוא אינו משקר, וא"כ לכאורה אין לפסול בזה

טז) מ"מ נראה לענ"ד ששפיר קאמר הנתיבות, ומדברי הר"ן דכתובות מוכח שגם בנוגע לחוד לא אמרינן האי סברא דממ"נ להכשירו, דהר"ן כתב שם בסוף דבריו ואפי' טען נמי דתפס באונס מיניה אפ"ה לאו כע"א הוא שהרי צריך לשבע ליתומים כו', וכיון שצריך לשבע אינו כעד אלא כבע"ד כדאמרינן בקידושין, כו' עכ"ל, וניחזי אנן אימתי נקרא עד הצריך שבועה, אם אנו צריכים להסיר מאת העד את נגיעתו, וכן הוא בקידושין (פ"ג ב') שמקודם