באר משה (דנשבסקי) ב קצג

נמכר לו, הרי רואין אנו שהחוב הנמכר דין שטרות לו וזה נתמעט מדין אונאה שאין גופו ממון, וה"נ לענין הכחשת עד אחד, וא"כ הדר הקושיא לדוכתה על הבעה"ת, למה כתב שהעד הכשר נפסל בצירופו להשני הפסול. ולכן נראה לענ"ד לומר בכוונת הבעה"ת בהא שכתב שהעד כשר נפסל בצירופו להשני בעדותו, שהשמיענו שגם אם יהיה עוד אחד שראה שנמסר השטר שכתוב בו קניית השטר, שאז אם העד השני לא היה נפסל היה נחשב זה כעדי מסירה, וכמש"כ למעלה שכאן אין זה מזויף מתוכו, מ"מ אין מועיל זה מפני שהעד החתום נפסל בצירופו

ט) ולענ"ד נראה שאדרבה מדברי בעה"ת מוכח שע"כ כוונתו הוא שאין מועיל זה מפני שאין כאן עדים, שאם נאמר שכוונתו כמו שהבין השער משפט, שבאמת בעת מעשה כשירים היו, אלא שלענין הגדה אח"כ יהיה עליו חשש משקר, וא"כ אז בעת צירופו שנצטרף השני עמו לא היה עליו צירוף פסול כלל, רק אח"כ בעת הגדת העדים בב"ד אז יש לו דין פסול מפני חשש משקר, מאן לימא לן שמצטרפים יחד אח"כ, הלא מעולם לא באו יחד להעיד הכשר והפסול, ועוד הא עיקר דין של נמצא אחד קרוב או פסול הוא רק על ראיית העדות, לפי מה דקיי"ל לדינא וכדאיתא (חו"מ סי' ל"ו) דשיילינן להו למיחזי אתיתו כו', וא"כ כיון שבעת מעשה כשירים היו לא יפסול השני בצירופו, ואין לומר כיון שבעת מעשה ידוע שלענין הגדת העדות יהיה השני פסול מטעם שהוא נוגע וחשש משקר עליו, מקרי צירוף השני צירוף פסול לענין הגדה, זה אין סברא לומר כן מתרי טעמי, חדא שהוא סותר זא"ז שלענין הקנין חשבינן אז לו לעד כשר, ולענין צירוף פסול חשבינן לו מתחלתו לפסול, שנית כיון שלענין קנין כשרים שניהם אז, מאן לימא לן שצירופם הוא לענין הגדת עדותן, שמא באו רק לעשות שיקנה המקבל מתנה החוב [מיהו יש לדחות זה די"ל דע"כ צירופם הוא בחתימתם בהשטר הוא לראיה, דאלו לקנין לחוד סגי בעדי מסירה לבד שהיה בעת מעשה עדים במסירת השטר שנכתב בו שנתן לו איהו וכל שיעבודו]. אך סברא הפשוטה נראה שאם נחשוב בעת ראיית העדות לעד כשר ומועיל עדותו בדבר שצריך עדים, איך יהי' נחשב המצטרף עמו אז לנמצא אחד מהם קרוב או פסול, אלא ודאי שצריך לומר שבעת מעשה מקרי עד פסול, כיון שאין ראוי אח"כ להעיד על זה בלתי הודאת בע"ד, ולכן השני המצטרף עמו מקרי מצטרף לפסול, וא"כ אין לו דין שטר כלל ולא יקנה לו השט"ח בזה שטר המתנה אף שהמלוה מודה וכדעת הקצה"ח והנתיבות. ובאמת הסמ"ע שכתב (בס"ק נ"ד) דמיירי בכופר המלוה כו' סותר לדבריו בפרישה על הטור כ' שם מפורש שהשטר פסול לפי שחתם עליו נוגע בדבר

ובזה יתורץ מה שהקשה השער משפט על הטור שאם מועיל הודאת המלוה, למה לא יהיה נאמן קונה השטר כפי מה שהביא המחבר דעת הרמב"ם (בסעי' י"א) שמועיל טענת המוחזק בהשטר שקנה בכומ"ס לענין קניתו עי"ש שנשאר בצ"ע, ומכל זה מוכח שהדברים כפשטן כמי שכתבו הקצה"ח והנתיבות, וכן הוא דעת וכוונת בעה"ת והט"ו שאין נקנה בזה השטר כלל, וא"כ אנו רואין שיש להנוגע דין עד פסול לענין דבר שצריך עדים, ויעו"ש בשע"מ שתלה דין זה במחלוקת של הר"ן והרשב"א עם הרמב"ם והרא"ש לגבי קידושי כסף ע"י שליח, ולענ"ד שבנדון זה, גם הרמב"ם והרא"ש מודים שאין כאן עדים מפני שהנגיעה בכל גוונא גם שהבע"ד מודה, והוכחה לזה לפי מה שכ' בפי' דברי הטור והמחבר שגם אם הבע"ד מודה מ"מ הקנין ע"י השטר בטל מפני שהשטר פסול, ואם זה יהיה ע"פ שיטת הר"ן והרשב"א, הלא המחבר פסק (באה"ע סי' ל"ה העי' ב') כהרמב"ם והרא"ש וכן הטור שם פסק כן בהחלט, והיאך סתמו הט"ו הכא כדברי בעה"ת, א"ו כמוש"כ דהתם שאני שאין עומד הדבר לכך שתכפור הממון ולכן בטלה הנגיעה ולא נחשב נוגע, משא"כ היכא שהנגיעה נשאר גם אם יודה הבע"ד אז יש לו דין עד פסול מפני שאין ראוי להעיד ע"ז

י) היוצא מכל האמור שדין זה אם נוגע נחשב כעד פסול בדבר הצריך עדים בעת חלות הדבר במחלוקת שנויה, שלדעת הר"ן והרשב"א מלתא דפשיטא הוא שאין כאן עדות כלל, ולדעת הרמב"ם והרא"ש יהיה תלוי במחלוקת, שלדעת הש"ך והסמ"ע חשיבי עדות כשירים לענין חלות הדבר, ולדברי הקצה"ח והנתיבות וכן הפרישה הוה עדות פסולים ואין מועיל במקום שצריך עדים, ואם כי אין בידינו להכריע, מ"מ הראנו בע"ה שמשמעות בעה"ת והט"ו הוא שפסול לגמרי, שאין מועיל הקנין כלל אף בעת מעשה, וכן מוכח זה ג"כ ממה שלא זכרו הט"ו שאם הלוה רוצה לסלק המעות ומכין בידו שמהימן, שהרי אז אין הלוה נוגע בדבר ויכול להעיד, (ואין לומר לפי שתחלתו היה בפסול נוגע לכן לא מהימני אח"כ כשיסלק הנגיעה, ז"א דהא בפסול נוגע לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות לדעת המחבר (בסי' ל"ג סעי' ט"ו)]. ולכאורה אמרתי להעיר לדעת הסוברים דנוגע מחשש משקר הוא פסול, וא"כ באמת בעת מעשה אין עליו שם פסיל, רק כתבנו בטעם הדבר שאין נחשבים להיות עדים לענין חלות הדבר מפני שאין ראוים להעיד למה לא נאמר שמקרי ראוים להעיד, דהא אפשר להם להסתלק מנגיעתם ולהעיד, בשלמא בהא דהר"ן והרשב"א בענין שליח נעשה עד, שם א"א להם להסתלק מנגיעהם כ"א ע"י האשה ואין תלוי בהם דבר זה, אבל לענין נוגע בנ"ד דקידושין שאנו דנין שיש להם נגיעה כאשר נבאר אי"ה להלן, הא אפשר להם לסלק מנגיעתם ויהיו ראוים להעיד, ויהיו נחשבים עדים לענין חלות הדבר, מ"מ מדברי הבעה"ת והט"ו בהא (דסי' ס"ו) שבארנו למעלה וכפי שיטת הקצה"ח והנתיבות מוכח, שגם שאפשר להעד הנוגע להסתלק מנגיעתו היינו להניח המעות ולסלק אותם למי שיגיע ואז יהיה כשר להעיד, מ"מ יש עליו שם פסול בעת עשית הדבר מפני שלע"ע לא סליק עצמו מנגיעתו, ולכן לא חל הקנין ע"י עדים הללו, וע"כ לא זכרו הט"ו העצה שיסלק הלוה ואז יהיה כשר השטר, מפני שזה אין מועיל שלא חל הקנין כלל מתחלה

יא) מעתה נשוב לנ"ד לענין עדות של עד הראשון גם אם יהיה עדי הודאתה שקבלה הקידושין כיון שבארנו לעיל (אות א' ואות ב') שעדות של עד השני בטלה מפני שאמר מתחלה שלא ראה נתינת כסף קידושין מידו לידה, וגם אין לחוש לקידושי ספק מפני שאמר אח"כ שאין זוכר ואולי ראה באמת מפני שזה נחשב כחוזר ומגיד, ואחרי שאין לנו רק קידושין בעד אחד שלדעת רוב פוסקים רוב בנין ורוב מנין אין חוששים לקידושין אפי' שניהם מודים, זולת דעת הסמ"ג שחשש לדעת הרא"ם שקיי"ל כר"פ דאמר חוששין לקידושין היכא ששניהם מודים, ואפי' לדעת הסמ"ג והרא"ם נראה שהוא רק חשש מדרבנן, ועיין בנו"ב (מה"ת סי' ע"ה בשם מהרי"ט) דמאי דאמר ר"פ חוששין לקידושין הוא רק מדרבנן, וא"כ ודאי שמדינא אין לחוש לדעת המחמירים, כיון דהוה פלוגתא בדרבנן ובפרט שרוב המה המקילים ולכן פסק המחבר בשו"ע (סי' מ"ב סעי' ב') דאין חוששין כלל לקידושי ע"א אפי' שניהם מודים, והרמ"א שהחמיר מ"מ במקום דחק ועיגון הקיל ג"כ, לכן בנ"ד שיש עוד צירוף להקל מה שהעד אמר שהוא נוגע, שלדעת הפוסקים הוא הר"ן והרשב"א מוכח שנוגע פסול מה"ת הוא גם שאין נוגע בעיקר העדות, שהרי כתב הר"ן והרשב"א בפ' האיש מקדש שהא דאמר בירו' כיון שהאמינתו תורה אינו כנוגע בעדות הוא רק להצריכה גט, משמע דאם לא היה הסברא שאינו