באר משה (דנשבסקי) ב קצב

(סי' ל"ז) שפסול נוגע מטעם חשש משקר הוא, וא"כ נראה הדבר כיון שבעת שראו היה כן האמת כגון שהיא מודה שכן היה ואז לא שיקרו יהיה זה נחשב קידושין בעדים, שהרי אז היו העדים כשרים, אך אם נאמר כן יהיה ראיה משיטת הר"ן והרשב"א שסברי שפסול נוגע הוא מטעם קרוב ולא מטעם משקר, דהא גם כשאין מכחשתן סברי דלא הוי קידושין. ונראה לענ"ד לומר שגם לשיטת הר"ן והרשב"א נוכל לומר שפסול נוגע מטעם משקר הוא, ומ"מ לא הוה קידושין בעדים שכיון שאין ראוים להעיד אם היא תכחיש אותם לא חשיבי עדים והוה זה קידושין בלא עדים, וא"כ מעתה יש לומר גם להנך דסברי שפסול נוגע מטעם חשש משקר הוא, מ"מ היכא שהוא נוגע בעדותו גם אם הבע"ד מודה וכגווגא דנ"ד, יש לומר שגם הרמב"ם והרא"ש יודו בזה לד' הר"ן והרשב"א שאין כאן קידושין בעדים, דלמה נאמר לאפושי פלוגתא, וכמו שלדעת הר"ן והרשב"א כל שהעדים נוגעים לא חלו כלל הקידושין, כן יהיה גם להרמב"ם והרא"ש וכמו שנבאר בע"ה

ו) ונראה להביא ראיה לזה ממה דאיתא (בחו"מ סי' ס"ו ש סעיף כ"ב) שט"ח שיש לראובן על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה, והיה שמעון אחד מעדי המתנה ואחר עמו, וטוען ראובן שהשטר פסול לפי ששמעון נוגע בדבר כו' שהשני נוח לו, הדין עמו והרי הוא חשוב נוגע בדבר ע"כ, והנה הש"ך (בס"ק ע"ב) פירש דמיירי שראובן כופר אבל אם מודה ראובן קנה לוי, וכן הוא דעת הסמ"ע (בס"ק נ"ד) וא"כ יראה דעתם שאע"פ דבעינן עדים וזולת זה אין מועיל הקנין מ"מ בנוגעים היכא שבע"ד מודה חשיבי עדות. אמנם הקצה"ח (ס"ק כ"ה) כתב שכאן מיירי בכתב יד אחר וכיון דליכא עדי מסירה והעדי חתימה אחד מהם פסול א"כ ליכא שטר, וכן הסכים הנתיבות (בביאורים ס"ק ל') וכתב ע"ז שלא ניתן לכתוב מרוב פשיטותו, הרי רואין אנו שדעת הקצה"ח והנתיבות שכל שצריך עדים, הנוגע פסול גם שבע"ד מודה וחשוב כנעשה בלא עדים, ולכאורה נראה שהש"ך והסמ"ע שדעתם שאם מוכר השטר מודה בכתיבתו גם כשהעד נוגע מ"מ נקנה לו השטר, לטעמייהו אזלי שפסול נוגע מטעם חשש משקר הוא, ולכן בשעת מעשה כיון שזה היה אמת נחשב כנעשה בעדים כשרים, והפוסקים שפוסלים קנין זה השטר מצד שאחד מהם נוגע אף כשהבע"ד מודה, אפשר שיסברו שפסול נוגע משום שנחשב כקרוב וכדעת הע"ש

ובאמת לשון הש"ך שם ארכביה אתרי רכשי, שמעיקרא כתב דמה בכך ששמעון נוגע, אם ראובן מודה שנתנו לו בכתיבה ומסירה וששמעון עד בדבר, וה"ה בכל דבר שצריך עדים אם הבע"ד מודה שאלו הן עדים אע"פ שאחד מהם או שנים נוגעים כשר, ועוד שכאן א"צ עדים כלל דלא איברי סהדי אלא לשקרי, וכמש"כ לעיל (ס"ק י"א) עכ"ל הש"ך. יראה מדבריו שמתחלה הסכים לדינא שגם אם צריך עדים, כיון שמודה שהענין אמת כשר אף שהעדים נוגעים, וא"כ נראה דעתו שנוגעים מועילים לענין חלות הדבר ולטעמיה אזיל שפסול נוגע מצד משקר ובאמת הוא עד כשר, אך כבר הבאנו לעיל שדעת הר"ן והרשב"א לא כן הוא ולהדיא מוכח דעתם שנוגע אין נחשב כלל לעדות, משום כיון שנצרכים אנו להודאת בע"ד לא נחשבו עדים כלל, ואולי סובר הש"ך שזה תלוי במחלוקת הר"ן והרשב"א עם הרמב"ם והרא"ש גבי שליח נעשה עד שכתבנו לעיל וע"כ כתב הש"ך "ועוד שכאן אין צריך עדים" כדי שיתכן דין זה שהיכא שמודה הבע"ד שנתנו בכתיבה ומסירה שקנה גם לשיטת הר"ן והרשב"א או שכוונת הש"ך שיתכן גם לדעת הסוברים שפסול נוגע מטעם קרוב הוא

ז) והנה הקצה"ח הביא ראיה לחלוק על דין השני של הש"ך שסמך על מש"כ (בסעי' ב' ס"ק י"א) שהוא ע"פ מה דאיתא (לקמן סי' קצ"א), ועל דין הראשון של הש"ך שכתב שכל שהבע"ד מודה, נוגעים כשרים גם בדבר שצריך עדים, לא זכר מזה הקצה"ח, ומ"מ נראה מסתימת לשונו שדעתו, לדינא שכל שנוגע הוא העד גם כשהבע"ד מודה אין נחשב לקנין כלל, וכן הוא דעת הנתיבות. ולכאורה קשה, הא הקצה"ח הכריע (בסי' ל"ז ס"ק ה') שנוגע שאין לו זכות בעצם העדות ועיקר עדותו לאחרים הוא, רק שע"י זה יהיה לו איזה הנאת ממון שהוא בשביל עצמו, אותו העדות אין לו בזה דין קרוב רק שיש בזה חשש משקר בשביל נגיעתו, וא"כ הכא שבע"ד מודה, למה יפסל הקנין של כתיבה ומסירה הא בעת מעשה אמת היה, ואין לומר שקנין שטר שאני וכל שהעד אין נאמן מחמת חשש משקר ממילא אין לו דין שטר, מ"מ עדיין קשה הא שם יש קנין השטר בעת מעשה ע"י עדי מסירה, היינו העד הנוגע והמצטרף עמו שהרי בעת מעשה שראו העדים באמת היה, שהרי בע"ד מודה לו, ולקני השטר בעדי מסירה, וכאן אין לומר דהוה מזויף מתוכו שהרי ניכר לכל שהנוגע חתום עליו, שהעד שחתום עליו הוא הלוה, וא"כ לא אתי למסמך עליה על זה השטר ואין כאן מזויף מתוכו, וכמו שמכשירין בשמות מובהקים שידוע שהם א"י בעדי מסירה ישראל, משום דלא אתי למסמך עלייהו, וה"נ בנ"ד אין סומכין על זה השטר כשהבע"ד יהיה מכחישו, אלא ודאי שכל שהוא נוגע ואין ראוי להעיד גם כשהטעם הוא משום חשש משקר, ממילא אין כאן עדות כלל וממילא לכל דבר שצריך עדים אין מועיל זה, וזהו טעמם של הר"ן והרשב"א לענין קידושין של כסף ע"י השליח הנעשה עד, הגם שהיא מודה, מ"מ כל שבלעדי הודאתה א"א שיהיו עדים בזה ממילא אין זה קידושין בעדים

ואפילו לדעת הרמב"ם והרא"ש החולקים שם על דינם של הר"ן והרשב"א, ולכאורה לדידהו לא סבירא להו להאי, סברא שכל שאין נאמנים להעיד אין להם דין עדות, וא"כ יש לומר שגם בנדון זה דהמוכר שטר יהיו נחשבים לעדות שיועיל הקנין בעת מעשה, מ"מ ז"א דהתם על עצם הענין של הקידושין אין להם נגיעה בעדותן רק על הממון, וכל זמן שהיא לא תכפור בהממון ממילא אין נוגעים לענין הקידושין, וסתמא אין עומד לכך שתכפור בהממון ותאמר שקר, ולכן לא עמד לכך שלא יהיו ראוים להעיד בענין הקידושין, משא"כ במקום שיש להם נגיעה בעצם חלות הענין שעל זה צריך עדים, כמו התם בקניית החוב להמקבל השטר, וא"כ אין ראוי להעיד כלל על הענין, ממילא אין כאן עדות, וצדקו דברי הקצה"ח והנתיבות שכתבו שאין שם עדות, ולא נקנה השטר גם שהמלוה מודה לו שהקנה לו בכתיבה ומסירה הנ"ל

ח) והנה בספר שער משפט (סי' ס"ו ס"ק כ"א) העיר ג"כ בדברי הש"ך שמפרש שאם המלוה מודה שהקנה שמועיל זה השטר קנין, והוכיח שמשמעות לשון בעה"ת כן הוא, ממש"כ בעלה"ת ואין ממש בעדותן שאין כאן רק ע"א כשר וכבר נפסל כשנצטרף עמו בעדותן, ואם כוונת בעה"ת והט"ו שכיון ששמעון נוגע בדבר אין כאן מעשה שטר כלל, למה ליה למימר שאין כאן רק עד אחד כשר וכבר נפסל כו', תיפוק ליה ששטר בע"א אינו שטר כלל ופסול מדאורייתא עכ"ד בקצרה ויעוש"ה שהאריך בזה. ולענ"ד בלא"ה אין כאן דין שבועה כלל בע"א בהכחשה לפי דבריו שהבין בבעה"ת, ואף שכתב השער משפט שמיירי בשטר שאין בו אחריות נכסים שאין זה נחשב כפירת שיעבוד קרקעות, ולענ"ד תמוה זה, הא בלא"ה אין כאן שבועת התורה, דהא ההכחשה בקנין החוב אם הוא קנוי להמקבל המתנה או שהוא להמלוה והמחלוקת הוא בענין השטר ושיעבודו אף שלא יהיה בו שיעבוד קרקעות, מ"מ הוה זה שטרות שאין נשבעין עליהם, וכמו שהמוכר שט"ח לחברו נתמעט מאונאה הגם שהחוב