באר משה (דנשבסקי) ב קפט

אך לפי מה שכתבתי להשוות דעת הטור עם ד' הרשב"א המובא (בב"י סי' י"ז הנ"ל), יהיה קשה על הבית שמואל (סי' קנ"ב ס"ק י"ב) שהעמיד דבריו שם על סעיף ז' ששם נאמר אם יש עדים שהיתה אשת איש אינה נאמנת לומר גרושה אני, אפילו אם נשאת קודם שבאו עדים שהעידו שהיתה אשת איש שתצא, וע"ז הביא הב"ש דברי הטור שתצא בלא גט, ולמש"כ מדברי הרשב"א ושהטור יודה לזה, שבמקום שבעת הנישואין היתה נאמנת בדבריה ונשאת בהיתר כדין ע"פ אמירתה אז צריכה גט מהשני גם שהיתה מזידה, וא"כ בנידון זה שלא היו עדים שהיתה א"א קודם הנישואין שמן הדין היתה אז נאמנת לומר אשת איש הייתי וגרושה אני, בזה היא צריכה גט מהשני שבזה יש לה הדין של כל הדברים שגזרו על הנישאת ע"פ אמירתה או ע"פ דיוקה דידה ואח"כ נודע שלא כן הוא, והיא אשת איש. זהו הנראה לענ"ד

ולכאורה יש להעיר על חילוק זה שכתבתי, מד' התוס' (יבמות צ"ב ע"ב ד"ה ניתן) שהתוס' מסתפקים אם במזיד אמרינן תצא מזה ומזה כו', ודעת התוס' נוטה שגם במזיד ג"כ ישנו לדין זה דתצא מזה ומזה אם היה נישואין, מלשון א"כ מצינו חוטא נשכר משמע קצת דבמזיד איירי, ולא חילקו התוס' באיזה סוג מזיד, אם במקום שע"פ דין היתה נאמנת שהותרה להנשא, וסתמא מזיד של יבמה הוא במקום שאינה נאמנת והיתה מזידה גמורה, וא"כ יקשה זה לפי דעת הטור ובפרט לפי מש"כ שיש לומר שגם הטור מודה בזה לדעת הרשב"א. ונראה לפענ"ד לומר שיש לחלק ענין יבמה מאשת איש, דבשלמא באשת איש במקום שהיא מזידה גמורה בלי שום היתר לה, כיון שזה ידוע שאין קידושין תופסין באשת איש, ולכן אמרינן שיוצאה בלי גט והוה כזנות בעלמא, ומוקמינן לה אדינא של ביאת זנות באשת איש, משא"כ כאן ביבמה כיון דקידושין תופסין בה למאי דקיי"ל כשמואל, וא"כ היא צריכה גט משני מדינא, וכיון דחלין הקידושין והנישואין, ממילא אמרינן שמיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים, היינו כמו התם דאמרינן דבעיא גט משני ואמרינן כל הדרכים האלו בה ה"נ ביבמה שנישאת אפילו במזיד והנישואין חלו עליה, ולכן שפיר מיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים ונשאת ע"י שמועת טעות או ע"פ אמירת האשה עצמה דבעיא גט, וממילא אמרינן בה שכל הדרכים האלו בה, אבל במקום שלא תפסו קידושין כלל במזידה דאשת איש, במקום שאמירתה לא הועיל דאז יוצאת בלא גט, ממילא אין כאן שארי קנסות שקנסו בה. והגאון ר"ע איגר בתשובה (בסי' ר"ה) כתב להעיר על דברי השו"ע (בסי' קנ"ט) דמוכח שאפי' במזיד תצא יבמה שנשאת, והקשה ע"ז מדברי הנימוק"י בשם הריטב"א שמוכח משם דעתם שבמזיד מותרת ליבם ואין כאן קנס למאי דקיי"ל דלית לן הא דרב המנונא, ותירץ ע"ז שהוכחת הנימוק"י הוא אליבא דרב דאית ליה אין קידושין תופסין ביבמה כו' יעו"ש, והוא כעין מה שכתבתי שבמקום שאין קידושין תופסין, אז במזידה במקום שאין מועיל ע"פ דין דבריה ואינה נאמנת, לכן שפיר לא בעיא גט וכדברי הטור (בסי' קנ"ב), אבל במקום שקידושין תופסין מיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י, משום ששם בעיא גט ובמקום שמועיל אמירתה בעיא גט גם במזיד ודו"ק: סימן י

עובדא דקידושין שבאה לפני והוגבה ע"ז גב"ע ותוכן הענין של הגב"ע יתבאר בתוך דברינו בעז"ה

א) ע"ד ענין הקידושין שקידש פלוני בן פלוני את פלונית בת פלוני, וראשונה ראיתי לחקור אם יש עליה חשש קידושי תורה כדין המתקדשות בפני שני עדים או שאין עליה רק חשש קידושין של בפני ע"א, והוא שבעדותו של עד השני פ' ב"ר י' כפי מה שאמר מקודם בעת הגדת העדות שלו, שראה את המקדש הנ"ל שהגביה ידו והיה בידו מטבע של כסף והכניס ידו לתוך ידה ואמר אתם עדים (והוא השיב מיר זיינן א"א) כי היה זה בלילה והכניס ידו לתוך ידה ואמר לה ה"א מקודשת לי כו' והנחת המטבע לתוך ידה לא ראה, וכן הושטת ידה של המתקדשת זאת אין זוכר אם ראה, וא"כ הרי לא ראה מעשה הקידושין כי עיקר הדבר הוא נתינת הכסף קידושין לידה זאת לא ראה שנתן לה, ואין לחוש ולומר כיון שראה מקודם מוכן בידו המטבע של כסף שהכין עצמו לקדש בה אותה, לכן מחזקינן שכן נתקיים שנתן לידה, ז"א, לא מיבעיא למה שפסק הרמ"א (בסי' מ"ב סעיף ד') שצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה וז"ל "אע"פ ששמעו שאמר התקדשי בחפץ פלוני, ואח"כ יצא מתחת ידה אינן קידושין. עד שיראו הנתינה ממש ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות" עכ"ל, והוא מדברי הרשב"א, ודאי שאין עדותו של העד השני כלים, אלא אפי' לדעת המרדכי פ' האומר המובא בב"ש (ס"ק י"ב) שכתב אפי' לא ראו את הנתינה אין לבטל הקידושין אם ראו דבר המוכיח ויכולים להעיד כאילו ראו גוף המעשה, והוא דהוה כדיני ממונות שמתקיים העדות בידיעה בלח ראיה, מ"מ נראה שבנ"ד אין לחוש לעדותו של עד השני כלל מפני שנ"ד גריעא מהא עובדא שבמרדכי הנ"ל בפ' האומר, ששם אף שלא ראה נתינת הטבעת לידה, מ"מ ראה אח"כ הטבעת בידה, וא"כ שפיר חשיב ידיעה שנתן לה הטבעת, ואפ"ה בעובדא דהרשב"א בתשובה ששם ראו בידה האתרוג אך כיון שלא ראו הנתינה לידה אינו כלום, משום דבקידושין ראיה בעינן ולא סגי בידיעה בלא ראיה, וכש"כ בנ"ד שאף שראה בידו המטבע של כסף והכין עצמו לקדשה בו, אבל מאן לימא שקבלה דילמא זרקה תומ"י, ולא עוד אולי נפל מידו המטבע קודם שבא לידה וא"כ אין כאן גם ידיעה לקידושין ובזה כו"ע מודו דהא לא חשיב עדות כלל, ולבד זה כיון שהרמ"א הכריע כרשב"א, ובאמת מסתבר כוותיה לפי שהרא"ם שבמרדכי פ' האומר אין אומר זה למלתא דפשיטא שכן לשון הרא"ם שם, דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין בכך כלום חדא דחוששין לדברי רב פפא דאמר חוששין לקידושין, ועוד אם עד רואה דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד ונדון כאלו ראה גוף המעשה כו' וא"כ נראה מדבריו שלא סמך ע"ז בהחלט שהרי נתן טעם להצריכה גט משום העד אחד שראה, כי שם נאמר מתחלה דאחד מהעדים לא ראה נתינת הטבעת, ואח"כ צירף שמחמת הוכחה ואומדנא חשוב כאלו ראה, וא"כ כיון דלהרא"ם ספוקי מספקא ליה ולהרשב"א פסיקא ליה להקל בזה, לא מכרעה ספיקא דהרא"ם נגד פשיטותא דהרשב"א, ולכן הכריע הרמ"א כהרשב"א

ועכ"פ בנ"ד נראה שלכו"ע אין לחוש לעדותו מה שראה מוכן בידו המטבע של כסף כל שלא ראה את הכסף קידושין בידה לא בתחלה ולא בסוף, ובפרט שבנ"ד אין ידוע לעד השני שהיא נתרצית לקבל קידושין, ומה שהושיטה ידה על אמירת המקדש לגמור לא ידוע בירור הכוונה לגמור אם זה הוא על קידושין כי אולי כוונה אחרת היה לה בזה וגם שהעד השני אומר שהושטת ידה מקודם בעת שאמר המקדש לה "נגמור" אין זוכר אם ראה, ויכול להיות שהוא כפי אמירתה שהיא אומרת שהוא חטף את ידה והיא, לא הושיטה אליו ידה כלל, שמכחשת את העד הראשון שאומר שהיא הושיטה לו ידה, ובפרט שמתחלה בעת שנתועדו לבא בהגינה עם המקדש לא ידעה רק מעד אחד, וא"כ גם אם היה הושטה בידה קודם לא נתרצתה אז על קידושין של אחד, ותיכף ששמעה אחר שאמר אתם עדים והשני אמר "מיר