באר משה (דנשבסקי) ב קפח

דר"ל, ולכן נראה בנ"ד שגם אם נחוש לדעת הסוברים שהוא ספק אם הדין כר' יוחנן או כריש לקיש בהא, מפני שר"י חש ג"כ להא דריש לקיש, מ"מ לענין נ"ד אין לחוש כלל ודו"ק:. סימן ט

נסתפקתי בדין אשת איש שנשאת במזיד לאחר. היינו שהיא ידעה שיש לה בעל ואמרה שהיא פנויה או שהיא מגורשת ואח"כ נודע הדבר, האם צריכה מהשני נט או שתצא מהשני בלא גט

הנה מצינו שבבאה"ט (בסי' י"ז ס"ק קס"ז) הביא בשם הרל"ח לענין אם הולד ממזר מהשני לאחר גירושי ראשון מדרבנן, שכתב שדוקא באשה שהלך בעלה למדינת הים והלכה ונשאת בטעות שקנסו חז"ל מפני שלא דייקא, אבל במקום שנשאת במזיד לאיש אחר ואח"כ גירשה הראשון, הוה זה כמו זנתה מהשני בעודה היתה אשת איש, שאז אחר גירושין שאין עליה רק איסור סוטה לבועל, אז אין הולד ממזר ע"כ דבריו שם, ולפ"ז כיון שדעתם שחומר שהחמירו על האשה בי"ג דברים הנאמרים במשנה ריש האשה רבה (ביבמות ובגיטין דף ע"ט ודף פ') הוא רק על הנשאת בטעות, רק משום שפשעה שלא דייקא החמירו עליה בכל הי"ג דברים, אבל במקום שהיא מזידה גמורה שידוע לכל חומר האיסור, בזה לא הוצרכו לקנוס ומוקמינן אדינא, היינו שתצא מזה ומזה משום שאסורה לראשון מדין סוטה, ולשני שכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, אבל גט אין צריכה מהשני, וכן שארי דברים לענין הולד ממזר מראשון, ומשני לאחר גירושי ראשון בזה לא קנסוה, לפי דברי הרלנ"ח הנ"ל. ולענ"ד צ"ע בזה, דא"כ שיהיה הדין של י"ג דברים שקנסוה רק בשוגגת ולא במזידה, א"כ האשה שבאה ואמרה מת בעלי, ואם אח"כ יתברר אשר בעלה חי לא תוקנס בי"ג דברים, וא"כ תקשה היאך האשה נאמנת בזה, הא אמרינן בגמ' שבאשה נאמן ע"א "משום שמתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלתה עליה בתחלתה" והגמ' פריך ע"ז לא ליחמיר ולא ליקיל, ומשני הגמ' דמשום עיגונא אקילו בה רבנן, וא"כ משמע דלולא שיש חומר בסופה לא נוכל להקל בתחלתה שלא מן הדין, וא"כ היאך נאמנת אשה לומר מת בעלי הא מן הדין אינה נאמנת בעצמה לצאת מחזקת אשת איש, רק משום עיגונא ומשום מתוך חומר, וכיון שבכה"ג נאמר שלא החמירו על מזידה, א"כ אין כאן חומר בסופה, והיאך הקילו עליה בתחלתה, ואין לומר כיון שבמזידה יש עליה חומר שאסורה מן הדין לבעל ולבועל ולכן יש להקל עליה בתחלתה, ז"א דא"כ שדי בחומר זה לבד למה הוצרכו להוסיף קנס בנשאת בשוגג ע"י נאמנות העד יותר מזה, הלא די גם שם לומר שרק זה יחמירו עליה שתהיה שוה כמו נשאת במזיד היינו שתצא מזה ומזה וגם כתובה תפסיד משניהם, אבל לענין הולד ממזר מזה ומזה וגם לענין להצריכה גט משני, לא היה נצרך לקונסה יותר מן מזיד ממש: **(הגה"ה וכן. הוא מפורש (ברש"י בדף צ"ד ע"א) ד"ה אלא, שכתב רש"י שם קמ"ל דאקלקולא דידה חיישי כגון מת בעלי דאי אתא בעלה אמרינן תצא מזה ומזה וכל קלקולי דמתניתין בה, הרי מפורש כתב רש"י שגם במת בעלי שהיא מזידה קנסוה בכל הדברים שבמתניתין וכמו שכ':)** ולכאורה אפשר לומר שבמקום שהוצרכנו להקל עליה משום עיגונא להאמינה או להאמין להעד משום דייקא החמירו על סופה בכל הי"ג דברים כדי שנוכל לסמוך עליה מתוך חומר, אבל במקום שלא הוצרכנו לזה כגון אשה שאמרה פנויה אני במקום שלא נודע שהיתה אשת איש ואח"כ נודע שהיא אשת איש והיתה מזידה ממש, בזה לא הוצרכנו לקונסה יותר מן הדין ומוקמינן אדינא, וזו תהיה כונת סברת הדין של הרלנ"ח, אך באמת זה אין מספיק הא מצינו בגיטין (ע"ט ב' ודף פ' ע"א) בכל הדברים הנחשבים שם במשנה שהחמירו בכל הי"ג דברים, והנה שם לא שייך נאמנות בתחלתה בכל הדברים הנאמרים שם שבכולהו היא מותרת מן הדין, כי הטעות שהיה בהכשר הגיטין וכן בנמצאת איילונית, בכולהו לא באו מצד נאמנות שלה ואפ"ה קנסו בכל הי"ג דברים, הגם ששם לא נצרכנו להחמיר עליה בכדי שנקיל עליה בתחלתה ואעפ"כ קנסוה בכל הי"ג דברים, וא"כ רואין אנו שלפי האמת קנסוה גם במקום דליכא טעם זה להחמיר בשביל להקל, א"כ חזינן דלבתר שתיקנו חכמים להחמיר בסופה בשביל להקל בתחלתה משום עיגונא לא חילקו, וקנסו בהי"ג דברים בכל שנישאו באיסור אשת איש, וא"כ ה"נ אחרי שבמקום שאמרה מת בעלי קנסוה להחמיר בכדי להקל בתחלתה, גם במקום שהיא מזידה, וה"נ ראוי לקנוס בכל מזידות משום לא פלוג וכנ"ל

ובאמת מצאתי מפורש להרשב"א הובאו דבריו (בב"י בטור סוף סי' י"ז) וז"ל שם כתב הרשב"א, שאלת רחל באה ואמרה פנויה אני ונתקדשה לשמעון לשם פלגש בלא כתובה, ושהתה עמו כמה ימים ונתיחדה עמו ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואח"כ נודע שהביא לה אחיה מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קדושי שני: תשובה. אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני ומה שאמרו התלמידים שאין צריכה גט משני טעות הוא, ומשנה שלימה שנינו האשה שהלך בעלה ונשאת ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה כו', יעו"ש היטב מה שהאריך הרשב"א שם בדבריו המובאים שם, וא"כ הרי ברור דעת הרשב"א שאין שום חילוק בין שוגגת למזידה ובכל גוונא צריכה גט גם מהשני

אמנם לכאורה דעת הטור הוא כדעת מהרלנ"ח וחולק על דעת הרשב"א, שכתב הטור (בסי' קנ"ב) וזה לשונו, ואם היא אומרת לו. גירשתני והוא מכחישה נאמנת, אבל שלא בפניו מעיזה ואינה נאמנת אפילו אם ניסת או נתקדשה וכשבא מכחישה והיא החזיקה בדבריה ואומרת לו שגירשה אינה נאמנת ואינה צריכה גט מהשני, ע"כ, הרי מפורש דעת הטור שגם אשה שנשאת כשאמרה שלא בפניו גירשתני. אינה צריכה גט מהשני, וע"כ הטעם שחלוק זה מהא דריש האשה רבה משום שהיא מזידה, ובזה לא תקנו שתהא צריכה גט מהשני. מ"מ נראה לענ"ד להשוות דעת הטור שלא יהיה דבריו נגד דעת הרשב"א בתשו' הנ"ל, והוא שכן יהיה כללי דין זה, שכל שבעת שהיה הנישואין ע"פ דבריה הותרה להנשא, ובעלה השני נשאה אז בהיתר ע"פ שורת הדין, ואח"כ נודע שהיא הטעתו ובאמת היא באיסור אשת איש, אז יהיה עליה דין חז"ל שתקנו באשה שהלך בעלה ובאה ואמרה מת בעלי או שבאו אחרים ואמרו לה מת בעלה ואח"כ בא בעלה, שיש עליה כל החומרות וצריכה גט גם מן השני, ואין חילוק בין אם היא שיגגת או מזידה, ולכן שפיר כתב הרשב"א כשאמרה פנויה אני שהיא נאמנת על זה מן הדין, ואח"כ כשנתברר שהיא אשת איש צריכה גט מהשני: אמנם בנדון של הטור שהיתה מוחזקת באשת איש, כשאמרה שלא בפני בעלה גרשני בעלי ונישאת, ואח"כ בא בעלה ומכחיש אותה, כיון שמן הדין אינה נאמנת שלא בפניו לומר גירשני בעלי, והנישואין היו באיסור, ודבריה באמת לא היו מועילים כלל, ושלא כדין סמך עליה בעלה השני שנשאה, אז אין צריכה גט מהשני כלל, והיא נחשבת כאשה שזינתה תחת בעלה, ולא דמיא להא דאשה שהלך בעלה כו':