באר משה (דנשבסקי) ב קפה

דפליגי בפירושא דע"מ שירצה, וא"כ למאי דקיי"ל לדינא שגם בטעות אשה אחת פליגי, וכדפסקינן דהמקדש על תנאי ובעל צריכה גט, לא נצטרך לשנויי דחיקי שהפלוגתא היא בפירושא דע"מ שירצה היאך הוא כוונת לשין התנאי, ונאמר דטעמא דת"ק משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובאמת העירו הראשונים בשמ"ק שם, דמתוספתא משמע ג"כ הכי שמוסיף שם בטעמא דר"ש משום שעל דעת ראשונה הוא עושה, וא"כ מוכח מזה דסברינן שגם שגילה בדעתו שרוצה לבעול בתנאי ולכנס לספק בעילת זנות, אפ"ה אמרינן שחזר מדעתו הראשונה וגמר ובעל לשם קידושין, ואף בדיעבד חיישינן לזה. מיהו מדברי הג"א שם בהמדיר מוכח ומבואר שם שבהתנה בפירוש על הביאה, שאם לא יקיים התנאי לא יהיו הקידושין חלין, מהני זה אף לפי המסקנא, וא"כ מוכח מזה שגם לפי המסקנא נצטרך לשנוייא דהא דע"מ שירצה אבא. מיהו יש לומר בשיטת הג"א דהברייתא דהריני בועלך ע"מ שירצה אבא, דתלי הגמ' בהא אם בטעות אשה ג"כ הוה הפלוגתא, יש לומר דמיירי דלא כפליה לתנאי' דאם לאו לא תהא מקודשת, רק בסתמא אמר ע"מ שירצה אבא, וסובר דע"מ אין צריך לכפול, רק משום שבסתמא אמרינן דכוונת תנאו הוא רק לענין הכתובה, ולכן היא מקודשת בכל גוונא, ומאן דאמר שבטעות אשה אחת לא פליגי כיון שהוזכר תנאו אכולה מלתא קאי, ובאמת מסתבר לשנויי הכי, שזה קשה מאד מצד הסברא שאף בגילה דעתו בפירוש שרוצה לבעול על תנאי, אפ"ה נאמר שאין אדם עושה בב"ז וגמר ובעל לשם קידושין ודעתו נשתנה ממה שאמר מקודם

עוד נראה לענ"ד שגם אם נאמר דהגמ' מתפרש כפשטא, מ"מ מסתברא לומר שזה יהיה תלוי במחלוקת הראשונים המובא ברא"ש פ' המדיר, בהא דהמקדש על תנאי ובעל סתם אם הא דצריכה גט הוא בודאי, כמו בהא דהמקדש קטנה וגדלה אצלו, או שהוא רק קידושי ספק, ולכן נראה לענ"ד שאם נאמר שגם במקדש על תנאי ובעל הוה קידושין ודאי, משום שזה ברור מצד הרוב גמור שאין אדם עושה בעילתו ב"ז, ואין רוצה לכנס בספק על הביאה, אין סברא לומר שגם אם התנה מעיקרא בפירוש על הביאה שתהיה על תנאי, שיהיה בו ג"כ קידושין ודאין, שהרי גילה דעתו שהוא יצא מזה הכלל ורצונו לכנס בספק בבעילתו, ע"כ בזה יהיה הדין שאין חוששין בדיעבד לשינוי דעתא, אך מאן דסבר שבקדשה על תנאי ובעל סתם הוה ספק קידושין, וכמו שכ' הה"מ (בפ"ז מהל' אישות) שדעת הרמב"ם כן הוא, שפיר יש לומר שכיון שחיישינן לספיקא חיישינן גם באמר בתחלה בפירוש שרוצה לבעול על תנאי שמא נשתנה דעתו ולא רצה לבעול ב"ז, ולכן שפיר יש לומר בשיטת הג"א שסובר דהס"ד דהגמ' דמקשה מהא דהריני בועלך ע"מ כו' אזלא לפי מה דאמרינן שהוא רק מספיקא, וכדאמר רבא תנא ספוקי מספקא ליה, אבל למאי דאמרינן הני תלתא הלכתא "המקדש ע"ת, בפחות משוה פרוטה, ובמלוה" וכי היכי דהתם הוה קידושין ודאין, ה"נ בעל תנאי ובעל, וא"כ במתנה בפירוש אין חשש בזה. וכיון שאין כאן לדון חשש רק מצד הספק, בזה יש לצרף סברת כת"ר שהיכא שגילוי דעת שלה היה חזק מאוד, עד שהיתה רצונה להתגרש מקודם בשביל זה שיהיה הכל על תנאי, והוא נשבע ג"כ שלא ישתנה דעתו, אין לנו לחוש בדיעבד לשמא בטלה היא התנאי משום חששא דב"ז, ובפרט שבנ"ד יש עוד ספק מצד שהיבם הוא עוזב דת וכדעת הגאו' שאין זיקה לעוזב דת, ועיין בשיבת ציון (סי' ע"ג)

עוד נראה להוסיף טעמא להיתירא, והוא שענין הסברא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, יש לומר מתרי טעמי. א) מצד שזה חמור על האדם איסור של ב"ז. ב) מצד הבזיון שמבוזה הדבר שהיה בזנות, וא"כ בנ"ד שעשה תנאי בכדי לפטור אותה מן החליצה חין לומר מצד חומר האיסור שיחושו הבעל והאשה ויבטלו התנאי, הלא כיון שנעשה זה בהסכם רבנים למה יחושו להאיסור, ומצד טעם הב' משום שבזיון הוא לאדם, נאמר דאימתי נחשב בזיון, הוא בתנאי שאפשר שיתבטל בחייהם ויפרשו זא"ז בלא גט, שניכר לכל שהיה אצלם מעשה זנות, אבל בתנאי שמתנה לפטור מן זיקת היבום שבחייהם א"א להם שיפרשו זא"ז בלא גט, רק לאחר מיתה שכל הנשים מותרות לאחר מיתת בעליהם, בזה אין להחשב לבזיון, לא מיבעיא אצל הבעל שאצלו לא יהיה זמן שיתברר מביטול הקידושין, אלא שגם אצלה אין בזיון מה שיוצאת בלא חליצה שאין ניכר לעולם שהיה זנות, וסעד לסברתי שעיקר הענין שאין אדם עושה בעילתו ב"ז הוא מצד הפרישה בלא גט, נראה להבין מטעמא דב"ש ביבמות (ק"ז א') שסברי שאין ממאנין אלא ארוסות דאמר שם בגמ' משום שאין אדם עושה בעילתו ב"ז וכו', והלא נישואי קטנה תקינו רבנן, והם תיקנו שיועיל מיאון, אלא וודאי שכל שנפרשים בלא גט זהו הבזיון של זנות, מכל הלין טעמי מעלי יש לסמוך להתיר שלא נצריך לחפש אחר חליצה מהעוזב דת שהוא ודאי דבר קשה

ומדי עברי בענין זה קשיא לענ"ד על הגאונים הנו"ב והחת"ס שכתבו בנוסח התנאים שהותנו לחלות הקידושין, שאם יחלוץ לה היבם תוך שנה אחר מיתת הבעל יהיו חלין הקידושין, והנה על יבום לא הותנה וזה כלל במשפטי תנאים שאין מתקים המעשה רק באופן שהותנה שעי"ז יחול המעשה, ואין הולכין אחר האומד, וזהו שאין מועיל אונס לענין קיום התנאי במעשה, במקום שלא נתקים התנאי במעשה, וא"כ אם לא יחלוץ לה רק שייבם אותה ודאי שיהיו הקידושין בטלין למפרע ולא יהיה עליה חלות היבום, ואין לה מציאת היבום, וכל שאין עולה ליבום אין עולה לחליצה, ולא תהיה חליצה כשרה, וזה יהיה תלוי במחלוקת הראשונים, היכא שהמגרש התנה ע"מ שלא תבעלי לפלוני, ואח"כ נשאת לאחיו של זה שהתנה עליו ומת ונפלה לפני האח הנ"ל, שדעת הרשב"א בחידושיו ריש יבמות שצריכה חליצה ומהניא לה חליצתו וזה לא מיקרי אין עולה ליבום, שמלתא אחריתא גרם לה יעוש"ה. אמנם דעת הרמב"ן וכן דעת הריטב"א לא כן הוא, רק שבכה"ג לא צריכה חליצה משום שאין ראויה ליבום, א"כ בנ"ד אם הוא מתנה על החליצה שבזה יחול הקידושין למפרע ועל היבום לא התנה אין עולה ליבום, א"כ גם החליצה אין כשרה, ומה הרויחי בתנאי החליצה, ואפשר לומר הרויחו בזה שלדעת הרשב"א נפטרת בהחליצה והקידושין יחולו למפרע, ולהרמב"ן והריטב"א כיון שא"א לחול החליצה מפני שאין עולה ליבום ולא הוה חליצה כשרה, וממילא נבטלו הקידושין למפרע. ולכאורה יש לחוש כיון שהתנה בתנאו על חליצה כשרה בתוך י"ב חודש, והוא בלתי אפשר לפי שאין עולה ליבום, וא"כ הוה תנאי שא"א להתקיים, וכל שהתנה תנאי שא"א להתקיים קיי"ל דתנאו בטל והמעשה קיים) ויש לחוש שהקידושין יחולו גם כשלא נתקים התנאי, אך י"ל שאימתי אמרינן בתנאי שא"א להתקיים שתנאו בטל הוא רק אם אין כאן רק אותו התנאי לבדו, אבל כשיש, עוד תנאי שאפשר להתקיים והמעשה ראויה לחול ע"י התנאי שאפשר לקיימו, לא איכפת לן בהוספת תנאי עוד שא"א להתקיים והוה כמאן דליתיה. אך עוד נתישבתי שמה שהתנה אם יחלוץ לה חליצה כשרה לא הוה זה תנאי שא"א להתקיים, דהא אפשר שתהיה חליצה כשרה אם יקדשה אותה עוד על תנאי של יבום ג"כ ואז תהיה החליצה כשרה, וכיון שיש מציאות שהתנאי יכול להתקיים, כל זמן שלא נתקיים התנאי ממילא הקידושין בטלים למפרע, אך עכ"פ לדעת הרמב"ן והריטב"א אין שום תועלת בתנאי שעל החליצה, ותמה אני על הגאונים הנ"ל שלא העירו זה, ולכתחלה ראוי לתקן להזכיר היבום ג"כ בתנאי חלות הקידושין, ובאופן זה תהיה חלות הקידושין ע"י החליצה נכון, ודו"ק: