באר משה (דנשבסקי) ב קפד

הענין רצוני שיצטרף עוד רב מובהק שיסכים ע"ז ג"כ להיתר של הבתולה הנ"ל

ומה שכתבתי בענין זה, בענין תוך כדי דיבור אמינא לפרש ולבאר הדבר, הגם שלענין קידושין אמרינן שאין בזה דין תוך כדי דיבור לחזרה, ואין יכולים לחזור ולבטל תוך כדי דיבור, כדאיתא בנדרים (פ"ז א' וב"ב קכ"ט ב'), אך זה הני מילי היכי שאמרה בפירוש שהיא מרוצית בהקידושין או שעשתה מעשה ברורה שגילתה דעתה שרוצה בקידושין, אז אין יכולה לחזור אפי' בתוך כדי דיבור, אבל במקום ששתקה ממילא מועיל בתוך כדי דיבור לגלות על תחלת המעשה שהיה שלא ברצונה להתקדש לו, וכן כתב החכם צבי (תשו' סי' קט"ו) בפירוש, דהא דאמרינן בקידושין (ח' ב') נטלתן וזרקתן לאור או לים כו' דלא הוה קידושין וכן שם בשדתינהו קמיה דפשיטא להגמ' דלא הוה קידושין, דמיירי בזרקתן תוך כדי דיבור, ועיין בספר חוט המשולש בתשובת הגאון מוהר"ח זצוק"ל בסי' א' אות י"ג ודו"ק: סימן ז לכבוד ידידי גיסי הרב הגאון מוה"ר אליהו נ"י מו"ץ בוויטעבסק

ע"ד שנשאלתי מאת כת"ר בעובדא דאתא קמיה שנשאל, ע"ד שנעשתה קידושין וחופה על תנאי שהיה כתוב וחתום במעשה ב"ד שלא תיזקק לחליצה, ואח"כ שבק ח' לכ"ח בעלה הנ"ל אם יש לסמוך ע"ז להתירה, או שנעמול להשתדל שתחפש אחרי אחי בעלה להשיג מאתו חליצה אולי יעלה לה זה, וקידושי תנאי הנ"ל נעשה אחרי שנתגרשה מבעלה ואח"כ חזרה ונשאת לו על תנאי כדי שלא תיזקק ליבום שלא תצטרך חליצה, וזה אשר כתבתי בזה בע"ה

מכתבו השני מן כ"א שבט נכון הגיעני, ובגוף הענין הנני מסכים להיתירא בלא חליצה, כי בדבר שיצא להלכה למעשה מאת גדולי גאוני רבותינו האחרונים, הנו"ב והח"ס ומהרי"ם מבריסק, אין לנו להחמיר יותר, וע"כ לדעתי אין צריך להחמיר עליה, מפני שאם נהדר לחזור אחר חליצה ואולי לא נספיק להשיג זאת יהיה עליה לעז, ע"כ אין נכון להחמיר עליה וגם בדור הזה נמצאים איזה שחליצה בעיניהם הוא פגם, לכן אין כדאי להחמיר בדבר שכבר יצא להיתירא ועוד שנית מטעמא דידי שהוספתי במכתבי הקדום מחששא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת, וכמו דאיתא ביבמות (ל' א') ובנ"ד שנתגרשה מקודם מבעלה ואח"כ נשאת לו על תנאי הרי, היא גרושת אחיו מן הדין, מחמת שהקידושין והחופה שאח"כ נתבטלו מחמת התנאי, הגם שכת"ר דחה חשש זה בדברי טעם, מ"מ אבאר בע"ה שיש מקום לחוש לאיזה דיעות הפוסקים שהובא (בש"ך ביו"ד סי' נ') שטעם הפוסקים שחוששין להחמיר בספק טרפות בריעותא מחיים, משום דקיי"ל כאביי ורבא דפליגי ארבה וס"ל שבמקום שהיה ריעותא מחיים כיון דהוה אז עליה חזקת איסור אחר, מחזקינן מאיסור לאיסור וא"כ שפיר יש לומר שבגוף סברת רבה במקום שיש חזקה להיתר אין לנו להחמיר, מטעם אם אתה אומר חולצת מתייבמת, ובנ"ד שהיתה גרושה מעיקרא והוחזקה אז באיסור ליבם והיתר לעלמא, ואח"כ כשנתקדשה על תנאי הוחזקה בתנאה שהיא אינה מקודשת אם ימות בעלה בלא ז"ק, ולא היה עליה מעולם שום איסור, וכש"כ שכל הפוסקים האחרונים הסכימו לדינא שהתנאי מועיל, והקידושין לא חלו מעולם עליה וא"כ שפיר י"ל שלפי שיטת הפוסקים שטעמא דאביי ורבא הוא רק משום שמחזיקים מאיסור לאיסור, לפי שהיה ריעותא מחיים, וא"כ סברת רבה שאמר אם אתה אומר חולצת מתייבמת אפשר שאין חולק על זה

ולכאורה קשיא אליבא דרבה, למה אמרינן ביבמות (ק"ט א') בקטנה שהשיאה אביה ונתגרשה וחזרה ונישאת שאסורה ליבם ומשמע שם שחליצה צריכה, והא התם ברור הוא שמן התורה היא אסורה ליבם, וממילא מה"ת אין צריכה חליצה, ואפ"ה מחמרינן להצריכה חליצה, ולא אמרינן אם אתה אומר חולצת מתייבמת ומ"ט לא מותיב מינה אביי לרבה, הן שלפי סברת כת"ר שרוצה לומר שבמקום שהיא פסולה לכהונה בלא"ה, והחליצה אין פוסלתה בזה אין מקום לגזירה שאם אתה אומר חולצת מתייבמת, הוה אתיא שפיר מהא דקטנה לפי שהיא גרושה גמורה מן הקידושין של אביה ופסולה לכהונה בלא החליצה, אלא שגוף הסברא לא נהירא לענ"ד לחדש מה שלא נמצא בגמ', ועוד קצת יש להעיר דא"כ מאי פריך בגמ' מהא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו דקתני חולצת, ולא אמרינן אם אתה אומר חולצת מתייבמת, הלא הגמ' מצי לשנויי דשם איירי דהיתה גרושה מקודם, ודינא קמ"ל מתניתין דמשכחת לה ספיקא שמחמרינן, דחשוב שם ביבמות (ס"ז ב') במשנה תלתא דינים ספיקות שמחמירין מצד הספק. אמנם באמת נראה לענ"ד שאין קשה משם לרבה, שבמקום שיש לדון ע"פ שורת הדין להצריכה חליצה, וממילא אם לא נתירה בחליצה תישאר עגונה, ודאי לא הקילו בלא חליצה ולא חששו להא דאם אתה אומר כו', רק במקום שע"פ הדין שריא כמו במקום שיש חזקה להיתירא, הגם שראוי להחמיר מצד הריעותא שהורעה ע"י איזה מעשה המספק לנו, בזה סבר רבה שלא מחמרינן מטעם שאם אתה אומר חולצת מתייבמת, ומעתה א"ש בקטנה שנתגרשה מקידושי אביה והחזירה משום שיש עליה קידושין דרבנן, דתקינו רבנן קידושין לקטנה וממילא היא זקוקה ליבם מדרבנן, ולכן א"א להקל בלא חליצה, אמנם בנ"ד שע"פ הרמ"א וגם עוד יצא מגדולי רבותינו האחרונים הגאונים למעשה להיתירא, ודאי שאין ראוי לחוש להחמיר בחליצה לחוש לדעת רבה. וגם מש"כ כת"ר באות ד' שבנ"ד אין חשש דאם אתה אומר כו' דמאי חששא יש כאן, לענ"ד שפיר יש כאן לחוש שיאמרו קמו רבנן בה שמחלה ובטלה התנאי ונתקדשה לבעלה בביאה שלא תהא בעילת זנות

והנה כת"ר חושש בזה לדעת הגאון ר' יונתן ז"ל, שהצריך שהאשה תשבע שלא לבטל התנאי, ונראה מדברי כת"ר שרוצה לחוש לפ"ז גם בדיעבד, שכבר נעשה התנאי בלא שבועתה שניחוש שמא ביטלה התנאי, ובאמת נראה מצד הסברא הישרה שאף הגאון מהר"י ז"ל שהצריך שתשבע שלא תבטל היא, מפני שחוששים שמא תבטל היא שלא יהיה ב"ז, הוא רק לכתחלה וכענין שמא ימות חיישינן, ובכדי להסיר מכשול ח"ו שיכול להיות, אבל בדיעבד שכבר נעשה התנאי בלא שבועתה [וגם אם היה בלא שבועתו] אין לנו לחוש שמא ביטלו התנאי ומוקמינן אחזקתו של התנאי שלא נתבטל, ואין דומה להא דקדשה על תנאי וכנסה סתם שחוששין בדיעבד ג"כ שמא ביטל התנאי, זהו מצד שאמדינן אומדנא של סתם בני אדם שאין רוצים בבעילת זנות, ולכן חוששין שמעולם לא היה דעתו לבעול על תנאי, ורק כוונת תנאו היה רק על הקידושין היינו עד שיכנסנה, אבל בנ"ד שהתנו על הביאה גופה וא"כ שמתחלה גילו דעתם שניחא להו בתנאי זה גם על הבעילה, ולא איכפת להו לאיסורא דב"ז על הספק, מסתברא לומר שמספק אין לנו לחוש לביטול, ומוקמינן התנאי בחזקתו שלא נעשה השתנות אצלם לבטל התנאי

אמנם יש לדקדק על זה מהא דאיתא בכתובות (ע"ג ע"ב) דמקשה הגמ' למ"ד שבטעות אשה אחת [הוא קדשה על תנאי וכנסה סתם] דברי הכל אין צריכה גט מהא דהריני בועלך על מנת שירצה אבא, דת"ק אמר אע"פ שלא רצה האב מקודשת, ור"ש פליג ואמר אם רצה האב מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, והא הכא דטעות אשה אחת ופליגי, ומשני