באר משה (דנשבסקי) ב קפג

אחר, ויבטל חששא דשדיך ובפרט דשדיך גופא יש מחלוקת, וגם אם זה נקרא שדיך היכא שלא נתרצתה בפירוש דהא היא נאמנת על עצמה שלא נתרצתה לו להמקדש מקודם וכמוש"כ וא"כ יש כאן שלש ספיקות להקל, א' שיטת הסוברים דשדיך ג"כ בעיא הוכחה וכמוש"כ, ב' שמא היה המחאה תוך כדי דיבור להקידושין שאמר המקדש ג' שמא זה לא הוה שדיך, גם צירוף האי סברא דשארית ישראל כו' לבטל ג"כ האי חששא דשדיך

אחרי כותבי כל זאת עיינתי בספר חוט המשולש (סי' א' תשובת רבן של ישראל הגאון מוהר"ח זצוק"ל וראיתי שהרבה דברים ממש"כ בענין זה הלכתי בדרכו וזכיתי לכוון בע"ה לדבריו הק' והוא מצרף לענין זה עוד סברא, שלפי הנהוג במדינתינו שאין מקדשים רק תחת החופה מבטל זה חששא דשדיך, וכאשר כת"ר הביא זה במכתבו, ולכל הפחות ספיקא הוה, וא"כ יש לצרף זה לסמוך להקל בזה והנה כת"ר הביא במכתבו דברי הנו"ב (סי' נ"ט מהדו"ק) אשר הובא זה בפ"ת שבמקום שאין הוכחה ברורה שקיבלה הקידושין מדעתה ורצונה נאמנת לומר שלא נתרצית להתקדש מטעם עד אחד נאמן באיסורין גם בדבר שבערוה במקום דלא אתחזק איסורא, ועיין בתשו' רע"א (סי' צ"ז) שכתב על זה שלדעתו אין זה פשוט כ"כ

ולענ"ד נראה שיהיה בדבר זה מחלוקת הראשונים והוא שאיתא בתשובת מיימונית להלכות אישות (סימן א') תשובת מהר"ם ב"ב שהוכיח שם דהיכא שעדים ראו שזרק לה קידושין ולא ידעו אם קרוב לו אי קרוב לה שאינה מקודשת אפי' אם היא מודה שהיה קרוב לה, משום דהוה קידושין בלא עדים, דאם איתא דמהני בזה הודאה היכא שהיא מודה שהיה קרוב לה א"כ לוקי הגמ' דמקשה בקידושין (ס"ה א') באומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני דהוא אסור בקרובותיה והיא מותרת, דמקשה הגמ' למ"ד המקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין דלמא מיירי מתניתין היכא שלעדים מספקא להו אם היה קרוב לו או לה, והוא אומר שהיה קרוב לה והיא אומרת שהיה קרוב לו יעו"ש בדברי התשו' הנ"ל ואם נאמר שכל היכא שהדבר מסופק לעדים אינה נאמנת לברר הדבר על עצמה, א"כ לא יהיה ראית מהר"ם ראיה דהא בזה לא תוכל לומר לא קדשתני, אלא ודאי שזה פשיטא ליה למהר"ם ז"ל שהיא מותרת אם היא אומרת שודאי לה שלא היה קרוב לה, ולכן הוכיח שפיר דאפי' אם היא מודה שהיה קרוב לה, אין זה קידושין מדלא משני הגמ' בכה"ג, וא"כ מבואר דעת מהר"ם שכל כה"ג דהיה ספק פשיטא ליה למהר"ם שהיא מותרת, באומרת דלא היה הקידושין כדין ולא חלו שהיה קרוב לו, ולכן הוכיח שפיר הוכחת ראיתו שבכה"ג לא חלו כלל אפילו אם היא מודה

אמנם באמת בעיקר הדין שחידש מהר"ם, שהיכא שלהעדים היה ספק ולא ידעו אם קרוב לה או לו, שאינה מקודשת אפי' אם היא מודה שהיה קרוב לה, שחשוב זה כקידושין בלא עדים, רבים מהראשונים חולקים על מהר"ם ב"ב בזה, וכאשר כתב הפני יהושע בקונטרס אחרון למס' קידושין בד"ה נתן הוא ואמרה היא כו', שדעת הרשב"א והר"ן וכן הובא ברשב"א בשם ר"ח שמפרשים הא דאמרינן בכת אחת הוה ספיקא דרבנן (יבמות ל"א) לענין קידושין, מיירי ששני העדים מסופקים בהקידושין אם היה קרוב לו או לה ואסורה מספק, וא"כ אם הדין הוא שבמקום שלעדים הוה ספק היא נאמנת על עצמה א"כ ישאר קושיית מהר"ם. לוקי שם הגמ' (קידושין ס"ה) דמיירי במקום שלהעדים הוה ספק והיא אומרת ברי שלא קדשתני, היינו שהיה קרוב לו והוא אומר להיפך, אלא ודאי מוכח מזה שלשיטת הסוברים שהיכא שלהעדים מספקא להו בקידושין אם היה קרוב לה או לו הוה מקודשת מספק, אין היא נאמנת על עצמה להקל ע"י ברי דידה, ולכן א"א לאוקמי בכה"ג הא דהיא אומרת לא קדשתני, מ"מ א"א לומר שהיא ראיה ברורה משום שיש לומר דהגמ' משני באופן אחר נכון יותר, היינו כגון שהעדים הלכו למדינת הים. אמנם נראה לענ"ד להביא ראיה שבמקום שהיא ספיקא לדידן אינה נאמנת לברר היתירה ע"י ברי דידה גבי קידושין הגם דלא אתחזק איסורא, מהא דאיתא בגמ' קידושין (י"ב ע"ב) דאמר רבא מנא אמינא לה כו' לאחר מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת מאי רצתה כו', אילימא רצתה דאמרה אין לא רצתה דאמרה לא, מכלל דרישא כי אמרה לא הוה קידושין, אמאי הא אמרה לא כו'. והנה באמת יש לדקדק היאך בעי הגמ' למימר בס"ד דרצתה דאמרה אין לא רצתה דאמרה לא, הא יהיה בזה סתירה מרישא לסיפא הדיוקים כמובן, ומצאתי בספר המקנה שמפרש דהסלקא דעתין היה כך שבאמרה אין הוה קידושין, ובאמרה לא לא הוה קידושין כלל, ובשתיקה הוה קידושי ספק ע"כ דבריו, ודבריו נכונים מאד לפרש כן הס"ד שבגמ', אך אם נאמר שבמקום ספק היא נאמנת לברר הדבר להיתר משום דע"א נאמן באיסורין במקום דלא אתחזק איסורא, א"כ יהיה סתירה להוכחת רבא בשתיקה לאחר מתן מעות מהקושיא דאמרה לא נמי הוה קידושין אמאי כי', הא מצינן לפרש רצתה דאמרה אין לא רצתה דאמרה לא מיירי שאמרה לא לאחר כדי דיבור, שאם היא מודה שהיה רצונה בהקידושין בעת מעשה הוה קידושין ודאי וסיפא דאמרה לא היינו שאומרת אחרי כדי דיבור, שבעת מעשה שאמר התקדשי לי בו לאחר מתן מעות לא היה רצונה בהקידושין, ולכן היא נאמנת, מפני שהיכא ששתקה הוה ספק קידושין ולכן נאמנת אח"כ לומר שלא רצתה בעת מעשה, ואילו ברישא בשעת מתן מעות, שאמר התקדשי והיא קבלה בסתם אינה נאמנת לאחר כדי דיבור שלא קבלה לשם קדושין, ומדלא מוקמינן בכה"ג, מכלל דפשיטא להגמ' דאם איתא דשתיקה לאחר מתן מעות עושה לספק קידושין כדבעי למימר לפי הס"ד, לא היה מועיל ברי דידה לאחר כדי דיבור והיתה אסורה מספק ולכן א"א לפרש לא רצתה דאמרה לא לאחר כדי דיבור שאינה נאמנת במקום ספק ג"כ, כן נראה לענ"ד להוכיח מזה שבמקום שאסורה מספק אין מועיל ברי דידה

ומ"מ לענין דינא נראה לענ"ד שלא נעשה פלוגתא רחוקה על סברתו הישרה של הנו"ב, שבמקום ספיקא דלא אתחזק איסורא נאמן ע"א גם בקידושין, והוא שמדרבנן החמירו שלא סמכינן אברי דידה במקום שאסור הדבר מצד ספק, לולא אמירתה וכי היכא שמצינו בשבויה שגם שע"א נאמן באיסור שבויה להתירה, מ"מ היא ובעלה אין נאמנים משום שאין אדם נאמן על עצמו, והוא מצד שמעלה עשו ביוחסין, וה"נ בענין אשת איש ג"כ חששו לחומר האיסור, היכא שאיתרע חזקת פנויה דידה ונעשה ספק לפנינו שלא נכנס ח"ו לחשש ממזרות אין נאמנת על עצמה להתיר במקום ספק. ועכ"פ במקום ספק ספיקא וברי דידה ודאי שראוי להתיר וכדאיתא בכתובות (י"ד א') לר"ג אלים ליה ברי ולר"י אלים ליה ספק ספיקא, ולכן בהצטרפות שניהם ודאי שהוא יסוד להיתירא וכן איתא בתשובת הגאון רע"א הנ"ל הגם שכתב שמדברי הר"ן מוכח להיפך מסברת הנו"ב, מ"מ כתב שם הגרעק"א שסניף להיתיר נוכל לעשות מזה שהיא אומרת ברי, ולכן בנ"ד הנני מסכים לדעת כת"ר להתירה אחרי שיודיעו להבתולה חומר האיסור שתהיה ח"ו כל ימיה באיסור חמור אם היה כונתה בעת מעשה להתקדש לו, וכאשר אחרי האיום, תאמר שהיא לא רצתה אז להתקדש בעת מעשה שקידשה ע"י הקידושין שנתן, לה היא מותרת להנשא בלי פקפוק, כן נראה לענ"ד, אך לחומר **.(לעשות ספק, ובזה יודה גם רבא, וא"כ בנ"ד מצטרף זה דשארית ישראל כו' לעשות ספק ביטול לחששא דשדיך)**