באר משה (דנשבסקי) ב קעח

על עד כמה הכרת העובר, ועלה מייתי ר"ז ר' אבא בר זוטרא אמר ר"ח בשם ר' חייא רבה אפי' רובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעי שלם, ובמאי פליגי וכי פליגי במציאות מתי הוא הכרת העובר, אלא נראה שמצוי הכרה קצת בזמן הזה, רק הכרה ברורה היא בג' חדשים שלימים, ובזה פליגי דהך סבר דבעינן הכרה ברורה והך סבר דהכרה קצת ג"כ מהני, וזהו סברת מ"ד בגמ' דילן שמותר ליארס תוך ג' וכמש"כ

ומצאתי בס' אור זרוע (סי' תרי"ג) דברים שיש להתבונן בהם לענין זה, וז"ל תינוק בן יום א' זוקק ליבום ופוטר מן היבום אם נולד לאחר מיתת אביו וחי שעה אחת, ומוקי לה בגמ' שקים לן שכלו חדשיו, וה"ד כו' כבר פירשו רבותי שאם היתה מונה מטבילתה ט' מלאים זה לא הוה קים לן כו', אלא היכי דמי קים בגויה כגון שבא עליה סמוך לטבילתה ושוב פירש ולא בא עליה עד חודש, ולבסוף ב' חדשים לביאה שניה הוכר העובר הרי הדבר ידוע שמשעת ביאה ראשונה נתעברה והוכר לג' חדשים כמשפטו, אע"ג דאסיקנא פ' החולץ רוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה משמע דמיעוט יולדות לט' אין ניכר לשליש ימיה, מ"מ פחות מן שליש ימיה אין ניכר לעולם, מעתה זה שניכר לאחר ב' חדשים מביאה שניה בידוע שמראשונה נתעברה, ורשב"א זצ"ל כתב דקים לן בגויה שכלו חדשיו הוא כגון שבעל ופירש וילדה לסוף רע"ג ימים" עכ"ל, והנה מדברי האו"ז למדנו שלענין אם יש לסמוך על ההכרה שהוא ג' חדשים בודאי הוא מחלוקת הראשונים, שלמה שהביא האו"ז בשם רבותיו סמכינן על ההכרה שבפחות מן שליש ימיה אין ניכר לעולם, ולדעת הר' ר' שמשון [הוא הרשב"א שבאו"ז] שהביא א"א לסמוך על ההכרה כלל דאולי גם בציר מהכי הוה הכרה, אלא שיש לדקדק בל' הא' של האו"ז שסובר שסמכינן על ההכרה ובוודאי כוונתו על הכרת עין דהא מייתי מסוגיא דיבמות ל"ז ושם בהכרת עין קמיירי] וכמש"כ שם "מ"מ פחות מן שליש ימיה אין ניכר לעולם" א"כ למה הוצרך שיהיה בעל ופירש חודש אחד הא אפילו לא פירש כיון שניכר לשלשה חדשים מטבילתה שהוא ו' חדשים קודם הלידה הרי ידוע שכלו לו חדשיו, כיון שבציר מן שליש ימיה אין ניכר לעולם לפי שיטה זו של האו"ז והנראה לענ"ד בשיטת האו"ז שדבריו סובבים לפי יסוד הסוברים שיולדת לט' אין יולדת למקוטעין, גם סובר כמוש"כ לעיל שלענין הכרה ג"כ יש לטעות באיזה ימים, אך בשני חדשים א"א לטעות כל שחסר חודש שלם, וא"כ הכא כשפירש חודש אחד כיון שבשני חדשים א"א לטעות בהכרה, ממילא ידעינן שנתעברה מקודם שהוא שלשה חדשים קודם ההכרה, וא"כ לדידן דקיי"ל כמו שפסק הרמ"א (באה"ע סי' קנ"ו) שבזה"ז נשתנו הטבעים ויולדת לתשעה ג"כ יולדות למקוטעים, א"כ כל שיש הכרה ששה חדשים קודם לידתה ידענו בודאי שלידתה הוא יותר מן שמונה חדשים מעיבורה, ונחשב זה כלו חדשיו, אך עיקר דין זה הוא במחלוקת תלוי, שלדעת הרשב"א המובא באו"ז לא סמכינן כלל אהכרה, רק אימתי מקרי כשפירש כל הזמן (וה"ה אם פירש עד שהוכר עוברה יותר מג' חדשים) ומאז היו תשעה חדשים שלימים עד הלידה, אך כיון שעיקר החשש שאנו חוששים לנפל לענין יבום הוא רק מדרבנן, וכמבואר ברמב"ם ובשו"ע (סי' קנ"ו) ולכן יש להקל לסמוך על לשון הא' שבאו"ז כנ"ל

אך אכתי יש לדון בענין ההיתר על סמך ההכרה אחרי שהוכחנו בדברינו הקודמים מהא דנדה, ובפרט ממה שמוכח מפורש מד' האו"ז שהיתר ההכרה אין מועיל (במקום צ א פירש כלל) רק לעשותו נולד למקצת חודש תשיעי, אבל החליטו שנולד לט' חדשים שלימים זאת א"א להתברר מן ההכרה, וא"כ יש לדון כיון שלדעת הרשב"א המובא באו"ז אין לסמוך על ההכרה כלל, וגם לדעת הסומכים על ההכרה המובא באו"ז אין מועיל בנ"ד רק לעשותו נולד למקצת חודש תשיעי בודאי, ודין זה אם יש לסמוך על תשעה ח' מקוטעין, הוא מחלוקת הפוסקים [יעויין בריב"ש (סי' תמ"ו) שהאריך בזה] וא"כ יש להעיר נהי דהוה זה מדרבנן, מ"מ הא יש כאן ס"ס להחמיר דילמא הדין כדעת הרשב"א שבאו"ז שאין לסמוך על ההכרה כלל, ודילמא הדין שאין מועיל נולד למקצת ט' לעשותו כלו לו חדשיו, ואף שהרמ"א סתים לה כדעת התשב"ץ שבזה"ז סומכין על מקצת ט', אפשר שלא סתים רק במקום ספיקא של סתם ולדות שהוא רק מדרבנן, וזה מבורר בבירור גמור שכלו לו ח' חדשים שלימים ומקצת חודש תשיעי, וע"כ סמך על התשב"ץ מטעם ספיקא דרבנן, אבל בנ"ד שאין לנו בירור גמור ע"ז רק מצד ההכרה כנ"ל, שזה גופא תלוי במחלוקת הראשונים הנ"ל, יש בזה ס"ס להחמיר ויש לחוש להחמיר גם בדרבנן, ובפרט שהלשון הא' שבאו"ז שהוא המיקל לסמוך על ההכרה, מדבריו בעצמו מוכח שאין לסמוך רק היכא שפירש חודש אחד, משום דבעינן שיהיה ט' חדשים שלימים, ואם שהגאונים הגרע"א והג' מהר"י מליסא סמכו על ההכרה, הוא משום שלא היה לפניהם ספר האו"ז, ואילו היו רואים דעת רבינו שמשון הוא דעת הרשב"א מבעלי התוס', שדעתו שאין לסמוך על ההכרה וגם דעת האו"ז בעצמו שאין עושה מההכרה בירור במקום שלא פירש רק לעשות לנולד למקצת ט' לא היו מקילים נגדו

ובאמת בעיקר הדין הזה של שני צדדים להחמיר בספיקא דרבנן יש בזה לדון (עיין פר"ח בסי' ס"ט ס"ק מ"ד) וכבר התעורר בזה המל"מ (בפ"ד מה' בכורות) ד"ה עוד, וצידד להחמיר בזה יעו"ש, אמנם בפ"ו מהל' מקואות מביא מהתוס' (עירובין ל"ה ע"ב ד"ה ספק) דבדרבנן בטומאה אפי' ס"ס להחמיר טהור, וגם הביא מהר"ש גבי ידים שס"ס להחמיר מ"מ מותר, ומסתפק אם זה הקולא בכל איסורין דרבנן, או שדוקא בטומאת ידים הקילו, ובס' חקר הלכה הביא הוכחה שמקלינן בס"ס להחמיר, מהא דגבי עירובין בסי' ת"ד פסק הרמ"א שאם יש ספק אם הוא למעלה מעשרה אזלינן לקולא, אף דהא שבתחומין למעלה מעשרה קיי"ל לקולא הוא ג"כ מצד ספיקא דרבנן שלא נפשט האיבעיא עכ"ד, אך יש לומר דהני דרבנן קילי וכמו שמצינו הלכה כדברי המיקל בעירוב, אפי' יחיד נגד רבים לזאת מקילין ג"כ בס"ס להחמיר, אמנם יש לומר גם בנ"ד מצינו שהקילו חז"ל בהאי מלתא דרבנן בחששא דסתם ולדות גבי חליצה גבי אשת כהן, ולכן י"ל שכל ספק שיש לנו בזה יש להקל, גם יש לצדד קולא משום דהאי ספק שמא יולדת לט' אין יולדת למקוטעין, הכריע הרמ"א שהנסיון מעיד שלא כן הוא לכן אין לצרפו לס"ס להחמיר

ועוד נראה לענ"ד שכיון שכבר נגמרו שערו וציפרניו ואם שבשו"ע פסקו שגם בנגמרו שערו וציפרניו בעינן שהה ל' יום דוקא, מ"מ מצינו שהרשב"א בפ' החולץ וכן הריטב"א בחי' שם וכן הנימוקי יוסף כתבו, שבסתם ולדות המסופקים אם המה בני ח' או בני ט' שלא נודע להם בבירור אם כלו חדשיו, אם נגמרו שערו וציפרניו אפי' לכתחלה תנשא, הגם שבפ' הערל הביאו בדבריהם שיטת הפוסקים דתרתי בעי, ולגמרו שערו וציפרניו בעינן שיהיה שלשים יום, לענ"ד האמת יורה דרכו שכוונתם ששם בפ' החולץ שהוא מקור הדין של מת הולד תוך ל' יום לענין חליצה שם כתבו כפי הכרעת דעתם לדינא, להקל בסתם ולדות בנגמרו שערו וציפרניו, אך בפ' הערל ששם באו לפרש הסוגיא דגמ' מביאים שם לכל הסברות

וראיתי להבית מאיר (בסי' קנ"ו סעי' ד') שכתב על הנימוק"י הגם שבפ' החולץ כ' כו' זה כתב ע"פ דברי הרשב"א פ' החולץ אבל בפ' הערל חזר בו ע"כ, ולענ"ד דחוק לומר שחזר בו ובפרט שכל הראשונים אלו הרשב"א והריטב"א והנימוק"י כולם כתבו בפ' החולץ שבסתם ולדות שנגמרו שערו וציפרניו לכתחלה תנשא, ובפ' הערל הביאו כולם