באר משה (דנשבסקי) ב קסז

להוציא מזה, ה"נ בנ"ד לא יועיל ההכרה שהיא באה מצד הרוב שתולים אנו שהוא מהרוגי יום זה להוציא מחזקת חיים וחזקת אשת איש של בעלה של אשה הלזו שאנו דנין עליה, מ"מ ז"א דהא כתב הנו"ב שיש נגד חזקת חיים של בעלה חזקת חיים של הרוג זה וחזקת הכרת פנים שלו שלא נשתנה מכמו שמראה לפני העדים שראוהו, וחזקות אלו מסייעים לרוב הרוגי יום זה שתולים שמהם בא הרוג הזה שאנו דנין עליו, ונוסף ע"ז כאן איתרע חזקת חיים של האיש שאנו דנין עליו שהוא בעלה של האשה זו מצד העדות שאחד ראה שירד עליו החץ והכה בלבו ונפל, וא"כ ממילא כיון שאין מנגד לנו החזקת חיים של בעלה של זו שהרי יש עליו ריעותא, יש לנו לדון לילך בתר בתרא שהוא רוב מהרוגי יום זה, וממילא תהיה ההכרה של העדים שהכירוהו למחרתו של יום המלחמה שהוא בעלה של האשה זו שמת, ותצא האשה בהיתר ע"י הכרתן של העדים הנ"ל, ובאופן זה גם המחמירים בספק ג' ימים יודו בזה

והואיל ואתא לידן דברי הנו"ב (סי' ל"א) אמרתי להעיר מה שלענ"ד צ"ע על דבריו, והוא מש"כ בתשו' הנ"ל בד"ה וגם, שכתב וגם מש"כ לעיל דלא מחזקינן חזקת חיים ממקום למקום לא שייך כאן, דבשלמא גבי נגע באחד בלילה אמרינן שפיר דשעת מציאה שהוא מת במקום הזה, ואמרינן למפרט שכל זמן היותו במקום הזה הוא מת, אבל בנמצא ואנו מסופקים על זמן היותו במקום הזה עצמו אימתי בא למקום הזה, מה בכך שבעת מציאה הוא מת לפנינו, אדרבה ניזול בתר חזקת חיים שודאי חי היה פעם אחד, ונימא חזקה עד קרוב לעכשיו חי היה ומקרוב הובא למקום הזה והוא עדיין תוך ג' ימים עכ"ד. והנה יסוד חילוקו הוא שכל שאין מבורר היות דבר זה נמצא במקום זה, אין שייך לדון עליו מצד חזקה שנמצא לפנינו כמו שהוא, רק שנאמר שמקרוב הובא למקום הזה ועד עת שהובא לכאן חי היה מצד החזקת חיים שהיה חי מקודם, ומועיל באופן זה החזקת חיים לאחר עת היותו במקום הזה, וקשה לענ"ד על דבריו, א"כ למה בשרץ הנמצא במבוי מטמא למפרע עד שעת בדיקת המבוי, נימא אוקי השרץ בחזקת חי, ואי משום דבשעת מציאה היה השרץ מת נימא שהובא כאן מקרוב מחמת שמקודם היה חי כפי חזקתו הקדומה. ובאמת יש לדקדק למה במבוי מטמאינן למפרע עד שיאמר בדקתי, כיון שהיה פעם אחת בדוק וא"כ זה דמי לראוהו חי מבערב, ונוקי המבוי אחזקתו הקדומה והטהרות יהיו טהורים בחזקתן, ומה שאמרו בגמ' (בנדה ג' א') הטעם כיון דאיכא שרצים דאתי מעלמא ושרצים דאתי מגופא כתרתי לריעותא דמי, משמע מפירש"י שם שזה הוא נצרך לתרץ אליבא דשמאי אבל לב"ה לא איצטריך זה. והנראה לענ"ד לומר דענין חזקה דהשתא שעת מציאה עם החזקה דמעיקרא שהיה במקום הזה שמתנגדים זה לזה, מחשבים לכל משך זמן שבין שני הזמנים כספק שקול, וממילא אם הוא ברה"י ספיקו טמא וכמו שכתבו התוס' בנדה (ד' א' ד"ה כי פליגי), שגם בראוהו חי מבערב ברה"י ספיקו טמא אליבא דר' יוחנן, וכן הוא. ברמב"ם (פי"ח מהל' אבות הטומאה הל' י"ד) שרק ברה"ר טהור כשראוהו חי מבערב, והאי מבוי מיירי במבוי סתום שדינו כרה"י וכן הוא מפורש בפי' המשנה להרמב"ם דמבוי רה"י הוא, וכן הוא בהרע"ב (במשנה פ"ז דנדה), ועכ"פ אנו רואין שחזקת חיים של השרץ אין מועיל להחזיק לודאי בחי נגד מה שהוא מת לפנינו בשעת מציאה, רק כספק שקול, וא"כ מעתה אין קושיא מה שהקשה הט"ז ודעמיה נוקי אחזקת חיים, דהא כיון שהוא מת לפנינו נעשה זה כספק שקול וממילא לענין אשת איש נחמיר מספק שמא הוא אחר ג' ימים, ובגל משום דאיתרע חזקתו הקדומה מחזקינן לודאי לפי שבאותו מקום לא היה חזקת חיים, עכ"פ רואין אנו שגם שאין ידוע לנו מתי הובא לכאן לא מכרעא חזקת אי חיותו להוציא מספק מת כמו שהוא לפנינו במקום זה, וזה דוחק לומר שגבי שרצים לא חשיבא חזקת חיותם חזקת חיים

אמנם לבד זה לענ"ד נראה להקשות על סברתו של הנו"ב מתוספתא בפ"ד דטהרות דאיתא התם קבר הנמצא (גיר' הגר"א ז"ל בר"ה) מטמא למפרע, בא אחד ואמר ברי לי שלא היה קודם לעשרים שנה אין טמא אלא משעת מציאה ואילך, ע"כ, הרי מוכח מתוספתא שגם בר"ה כל שנמצא קבר מטמא למפרע, ולמה לא נוקי אחזקת חי של המת הנמצא ולומר שלא הובא מקודם רק בזמן המאוחר האפשרי להיות, אלא ודאי שכל שאנו דנין על חזקה דהשתא הוא שעת מציאה אנו מטמאים למפרע ואין אנו חוששין על חיים גם שאפשר שלא הובא לכאן בזמן המסופק לנו, או משום דהחזקה המאוחרת מבטלת לחזקת חיים, או שלפי שאין נודע לנו על מי שאנו דנין אין שייך לדון על חזקת חיים שלו כי מתים נמצאים בעולם, ובאמת מתוספתא הנ"ל שהבאנו נלמוד דין חדש, דהא מבואר בתוספתא הנ"ל שאם בא אחד ואמר שלפני עשרים שנה לא היה כאן מת אז אין טמא אלא משעת מציאה, ולכאורה יש להבין הא זה ידעינן שקודם שהובא המת למקום הזה לא היה כאן מת, ואפ"ה מטמאין למפרע ומה מועיל יותר מה שאומר אחד שלפני עשרים שנה לא היה כאן מת שאז אין מטמאין רק משעת מציאה, וצריך לומר בהסבר דבר זה שענין החזקה דהשתא, כל שלפני האנשים שאנו דנין עליהם לא היה כאן חזקה להיפך, אז מחזקינן למפרע כמו שהובא לפנינו ואף בר"ה מטמאים, אבל כשנמצא אחד שיודע עת קדום שלא היה כאן טומאה, נמצא שלפניו ידוע לו בעת טהור במקום הנ"ל, אז אין טמא רק משעת מציאה אבל מקודם הוה ספק וכמו שכ' מקודם שהעת שבינתים הוה ספק, ושם דהוה ר"ה ע"כ טהור עד שעת מציאה, ואה"נ שברה"י היה טמא למפרע, מעתה לענין הרוג הנמצא ודאי דבספק הוא מתרי טעמי, חדא, שגם ביש לו חזקה הקדומה הנודעת לפנינו מקודם מ"מ בעת שבינתים הוה ספק, שנית, במקום שאין אנו יודעים אותו מקודם הגם שידענו שקודם מותו חי הוא, מ"מ אחרי שלא נודע לנו עת הקדום לו שהיה חי דיינינן לו כמת כמו שהוא לפנינו, והחזקת חיים אין יכול להחליט הדבר שיחשב כודאי שהוא תוך ג' ימים, ומ"מ לענין דינו של המהר"ם מינץ שפיר יש לתלות להקל שמא הוא יותר מן שלשים יום וכדעת הט"ז, מצד שנחשב זה לספק. וכמו שבארנו

עוד נראה לענ"ד לומר בטעם הדבר שאנו חוששים לשמא הנמצא יותר משלשה ימים ואת האיש שאנו דנין עליו שההכרה מתדמה עליו מעמידין אותו בחזקת חי, והענין הוא ששני סוגי חזקות נמצאים בחזקה הקדומה, יש חזקה שלא איתרעה היינו שלא נמצא לנו דבר שמודיע לנו שנשתנה, וחזקה זו אלימא, והוא מה שמצינו (בגיטין כ"ז) שמעמידין בחזקת חיים ומפקיעין אנו בזה מחזקה אחרת והיינו כל שלא ידעינן שום ריעותא דנין לו בחזקה הקדומה, ומטעם, זה גם בזקן וחולה ג"כ מעמידין בחזקתו לפי שלא ידעינן עליו שום השתנות, משא"כ היכא שנתהוה ריעותא המספקת כמו הא דספק גירושין או קידושין (יבמות ל' ע"ב) דאמרינן ג"כ אוקי אחזקה, או כמו שני כתי עדים המכחישים זא"ז למ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמינן אחזקתה, החזקה זו שאנו דנין ומוקמינן אחזקה קמייתא היא חזקה פחותה מחזקה שלא ידעינן בה שום ריעותא ושינוי, וכן מה שנמצא השתנות אח"כ לפנינו ולא ידעינן מתי נעשה דמוקמינן אחזקה קמייתא, הוא ג"כ גרוע מחזקה שאין אנו יודעים עליו שום שינוי. ומעתה נחקור בענין הרוג או מת הנמצא שספק לנו אם המת הנמצא הוא בתוך ג' ימים וההכרה היא הכרה אמיתית, או שהוא אחר ג' ימים וההכרה אין ברורה ומחמת חזקת חיים נעמיד שמת תוך שלשה ימים, מ"מ אין זה רק חזקה שנתהוה בה