באר משה (דנשבסקי) ב קס

בהמשך אותו הזמן מצוים עוברים ושבים אחרים ויחשב זה כמקום שהשיירות מציות, מ"מ נראה לענ"ד שיש מקום לצדד ולדון להיתר ע"פ העדות שאמר שלמחרתו נסע זוסמן הנ"ל לאשמינא ושמע שנהרג שם יהודי שתפסוהו בגנב, וכפי עדותו שמע על אותו המקום בסביבה ההיא, וא"כ שפיר נוכל לחושבו לאין השיירות מצויות חדא שבלילה אין מצוין עו"ש כל כך, ועוד שמה ששמע על יהודי ג' ואם כי הוחזקו שיש גנבים בעולם, מ"מ לא נוכל לומר ע"ז שיירות מצויות והוה ודאי כאין שיירות מצויות, וכיון שידענו שאברהם ליב היה שם בלילה שלמחרתו שמע השמועה שנהרג והוא הלך לגנב ונתפס בידם, ואין ספק שמא הוא ניצל מידם ואח"כ בא אחר לגנב ונתפס ונהרג מוציא מידי ודאי שהיה שם, וכסברתו של השב שמעתתא הנ"ל

ג) ובאמת אם יש לסמוך על העדות ששמע מהנכרים שנהרג שם יהודי אחד גנב שזה נוכל לחושבו ששמועתו היה מא"י מסל"ת, ונראה לענ"ד ששפיר יש לחושבו מסל"ת, דהא הנכרים שהגידו וספרו לו לא התכוונו להעיד ולא להתיר כיון שלא ידעו שמו וגם לא ידעו על היהודי הזה שיש לו ידיעה מזה הגם שלא ידענו אם היה בספור הא"י ששמע זוסמן מאתם קישור דברים, מ"מ הא לעיקר הדין קיי"ל כד' הריב"ש דלא בעינן קישור דברים, ורוב הפוסקים נוטים לשיטתם וכדאיתא (בסימן י"ז סעי' י"ד ובח"מ וב"ש שם), ולכאורה יש לחוש במה שאמר ששמע בנסיעתו לאשמינא ובחזרתו ביום ה' ו' שנהרג יהודי גנב, אשר ודאי לא שמע מן ההורגים בעצמם רק שמע מא"י אחרים, ששמעו ממעשה הריגה אולי נחשב זה רק קול הברה, ולא מיקרי זה מסל"ת וכדאי' (ברמ"א סעי' ג')

אמנם באמת מה נקרא קול הברה קשה מאד לגדר זאת כיון שעד מפי עד כשר וגם מסל"ת כשר בעדות אשה, בשלמא להסוברים דבעינן קישור דברים יש לחוש בקול הברה אולי מי שבא מאתו מקור השמועה לא היה מסל"ת, אך למאן דלא בעי קישור דברים א"כ כל שמיעת קול וגם מן פסולי עדות לא יצא זה מן גדר מסל"ת, דהא הקול יצא מאחד שאמר זאת לכל הפחות, והנה דין קול הברה הוא מתורתו של הרשב"א בתשו' המיוחסות להרמב"ן, ומדברי תה"ד, אבל דעת רבינו משולם בתשובה הובא בתשו' (מהר"מ אלשקר סימן קי"ג) ז"ל, על ראובן שהיה רגיל לילך כו' פעם אחת הלך ולא חזר ונשמע שנהרג ולא בא אפילו נכרי אחד מסל"ת, שהשיב כיון ששמע מפי נכרים שנהרג, כיון שלא נשמע עליו שהוא קים, סומכין על דברי הנכרים ומשיאין את אשתו כו' הרי דעתו שסתם שמועה מחזקינן במסל"ת, ובספר עזרת נשים למהר"י אבן חביב בביאורו לסימן י"ז פלפל הרבה בזה, והוא צידד לחלק בין הא דרבינו משולם להא דקול הברה, משום ששם בעובדא דרבינו משולם מבורר שני דברים השמועה מאיזה הוא בא שהוא מנכרים וגם סוג המיתה יעוש"ה שהאריך הרבה, עוד כתב בסוף דבריו לחלק בין היכא שמעיקרא אחר שנאבד שלא חזר מדרכי נתפשט הקול, מחמת זה הפלא שלא חזר, בזה לא מהני מה שאמרו סתם שמענו או שמעתי, משא"כ היכא שקרוב אחר שנאבד טרם נתפשט הקול בא אחד ואמר שמעתי שמת פלוני או שנהרג ולא הגיד ממי שמע, בזה יש אוסרים הוא דעת מהריב"ל, ויש מתירין הוא דעת מרן הב"י ע"כ דברי המחבר בס' ע"נ הנ"ל. עוד היה נראה לענ"ד לעשות חילוק בין הא דרבינו משולם לקול הברה, שודאי כל שאומר ששמע מאחד שאמר ששמע שמת או נהרג פלוני, לא נפיק מן מסל"ת, רק קול הברה מקרי שלא שמע מאחד שיאמר ששמע שמת או נהרג פלוני, רק ששמע אומרים שנשמע על פלוני, א"כ עיקר הדברים מחזיקים רק קול שמועה ולא שמועת עצם המעשה, ולכן נקרא זה קול הברה ולא מסל"ת עד מפי עד. אך בנ"ד כולהו איתנהו למעליותא, שהשמועה מבוררת ממי שמע, וגם סוג המיתה, וגם שמע מהא"י טרם נודע לשום איש שיש כאן נאבד, וגם אין מכירים להנאבד כלל שנחוש שמחמת שהרגישו בחסרונו יצא הקול, וגם השמועה היה על עצם המעשה, ולא על שמועת קול ע"פ החילוק שכ', א"כ מלתא דמסתבר הוא דעדיפא מכולהו עובדי שמצדדים להקל ע"פ דעת רבינו משולם, ועוד נוסף לזה יש לנו איש אחד ששמע מפי נכרים במשך ג' או ד' ימים אחר המעשה אשר לא נודע לו שום דבר מזה, שספרו שהרגו לאיש יהודי, וא"כ נראה ששפיר יש לחשוב כמסל"ת להשמועה ששמע שנהרג יהודי שנתפס בגנב, באותו העת שהיה שנאבד שם האיש אברהם ליב שאנו דנין עליו אשר נתפס בידי הא"י, ועפ"י יסוד דעת וסברת הש"ש שהובא בדברינו יש להחזיק שנהרג אברהם ליב ואין לנו לחוש שמא אחר הוא שנהרג

ד) ובעיקר היסוד של סברת הש"ש, דעת החכ"צ (בתשו' סימן קכ"ד) שלא סגי לן לחוד מה שידענו שהנאבד היה באותו הדרך שנמצא ההרוג, רק באופן שיש בו סימן אמצעי וגם שהוא במקום שאין השיירות מצויות, בזה סובר החכ"צ שלא חיישינן לאחר דאתרמי בסימן כזה, והשב שמעתתא כתב על ד' החכ"צ הנ"ל שלא נצרך לן הסימן כדעתו וסברתו שסגי בזה לחוד, במה שידענו שהנאבד הי': שם במקום שאין השיירות מצויות

ולענ"ד נראה שמחוור יותר כדעת החכ"צ, דהנה יסוד דעת וסברת הש"ש הוא על ראיית (מהרי"ו בתשו' סימן ע"ט), שלמד ממש"כ הרא"ש בתשו' בעובדא דאיתא בגמ' (יבמות קכ"א ב') אבל על יהודי שהיה עמי בדרך שמת שהשיאו את אשתו על מאמר של הנכרי שאמר כן, דמיירי שלא הכיר את היהודי ולא ידע את שמו, אלא אמר שהיהודי שנתלוה עמי בדרך מת, ועדים באו ואמרו שיהודי פלוני נתלוה עמו בדרך, ולא חיישינן שמא אותו שנתלוה עמו הלך לדרכו ושוב נתלוה אחר עמו ומת, אלא כיון שידענו שאותו היהודי נתלוה עמו תלינן בודאי שאותו היה שמת, ועפ"ז דנו המהרי"ו והש"ש יסוד דינם, והש"ש כתב הגם שבדרך שיירות מצויות, מ"מ כיון שאין מוחזק שאחד מהולכי דרכים נתלוה עם זה הא"י זולת זה, הוה זה לא הוחזק ולכן שרי עכ"ד. ולענ"ד לפ"ז יש לתמוה על הרא"ש דא"כ שטעם זו הברייתא דיהודי שנתלוה הוא דאף שהשיירות מצויות, משום דלא הוחזק לא חיישינן לאחר, א"כ הוה להגמרא לאקשויי מהאי ברייתא אאביי דחייש לתרי יצחק, בעובדא דיצחק ריש גלותא שם ביבמות קט"ו ב') דהא מהאי ברייתא מוכח דלא חיישינן לאחר במקום דלא הוחזקו, ואדרבה דשם בעובדא דיהודי שנתלוה לפי פירושו של הרא"ש, יש להסתפק ברבים אשר ראוים להתלוות עם זה הכותי, ואפ"ה לא חיישינן לאחר כיון שלא הוחזק, כש"כ בהא דאביי בתרי יצחק שאין החשש רק באחד, ואפי' אם נדחוק לומר שאביי יפרש הא דברייתא באומר הכותי ומפרש היהודי שנתלוה עמו מכאן, ורק הרא"ש מפרש להברייתא לקושטא דמילתא למאי דקיי"ל כרבא דלא חיישינן לתרי יצחק שיש לפרש שהברייתא משמיענו רבותא, ובאמת זה דוחק גדול לומר כן, דמנ"ל להרא"ש דאליבא דרבא מתפרש הברייתא באופן אחר ממה שמתפרש אליבא דאביי, דלמא בפירוש הברייתא שווין אביי ורבא

ה) עוד קשה לי על דברי הרא"ש ודעתו כפי מה שמפרש מהרי"ו והש"ש המחזיק בשיטתו של מהרי"ו, דהא איתא (בב"מ כ"ב ב') פלוגתא במקום אי הוה סימן או לא הוה סימן דאמרינן כי היכי דלדידך אתרמי האי מקום ה"נ אתרמי לחברך, ורבה סבר מקום לא הוה סימן וקשיא למה לא נאמר אין ספק מוציא מידי ודאי, כיון שהוא ודאי הניח שם, והחשש שמא שלו לקח אחר שמצאו ואחר הניח שם ושכח, אין ספיקו של אחר מוציא מידי ודאי של זה, ורבה