באר משה (דנשבסקי) א לה

בחזקת שלא מת מקודם, והוה ספק שקול מי מת קודם, רק החזקה הוא שהיתה בחזקת היתר לשוק להיות ניתרת כשימות בעלה ולכן אין לאוסרה מספק, וא"כ יש לדקדק מה קמקשה אביי דילמא באמת חזקת היתר לא הוי כיון שיש עליה איסור אחר עתה, רק הא דמתיר רבה משום דהוה בחזקת שלא נתגרשה, ובנפל הבית עליו ועל ב"א שאין כאן חזקה אסרינן מספק מדינא, כיון שבאמת נאמר דאביי סבר הכא למסקנא דלא חשיב חזקת היתר כיון שיש עליה חזקת איסור אחר, דילמא רבה נמי סבר הכי ורק טעמא דידיה משום חזקת שלא נתגרשה, אלא ודאי שבאמת גם אביי סבר שמדינא בחזקת היתר קיימא גם שהיא באיסור אחר, ורק טעמא משים דחיישינן לחומרא ולא חיישינן לחששא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת, וא"כ מייתי אביי שפיר מנפל הבית עליו ועל בת אחיו דלא חיישינן לחששא דאם אתה אומר חולצת מתייבמת, ומחמרינן מדרבנן לחלוץ, זהו הנלע"ד מפשט הסוגיא, אך אפילו אם נאמר שלא כמש"כ וסברת אביי ורבא יהיה דהא דחיישינן גם בגירושין הוא מדינא שמחזיקין מאיסור לאיסור, והא דמקשי אביי מנפל הבית עליו ועל בת אחיו אהא דרבה, הגם ששם יש חזקה שלא נתגרשה, היינו משום דסבר אביי שבהא דמחזיקים לאיסור אחד משני אופנים הוא, או שאם אנו מחזיקים מאיסור לאיסור הוא דין חזקת איסור ממש, ואם אין מחזיקים מאיסור לאיסור יש לזה דין חזקת היתר ממש, וא"כ מקשי אביי משום דע"כ רבה סבר שמאיסור לאיסור יש לזה דין חזקת היתר ממש, דאם היה לה דין חזקת איסור ממילא גם במקום שיש חזקה שלא נתגרשה הרי יש כאן חזקה אחרת המוציאה מזה, והוא החזקת איסור, ולכן היה לה דין ספק שקול בלא שום חזקה וספק דאורייתא לחומרא, מ"מ הרווחנו בזה שגם אם נאמר שחזקת מאיסור לאיסור חשוב איסור גמור, מ"מ במקום שיש חזקה שלא נתגרשה נגד זה הוי ספק שקול, ולמאן דסבר ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא רק מדרבנן הוא דמחמרינן, גם בזה דנולד ספק ריעותא מחיים שיש חזקה שלא נטרפה, וכמו שדקדקנו בד' התוס' לעיל, ולהנך דסברי סד"א מה"ת לקולא אין לזה רק דין ספק דאורייתא בלא חזקת איסור וכמש"כ

וראיתי להשב שמעתתא (שמעתא ה' פ"ד) שכתב שמדברי התוס' (כתובות ע"ה ע"ב) מוכח שס"ל שמחזיקים מאיסור לאיסור, שכתבו בשם ר"ת אהא דבהרת שאם ספק טמא לדעת רבנן שמיירי במקום שנזקק לטומאה על נגע אחר ואחר שנטהר מנגע אחר נשאר ספק זה עליו ע"כ. אך כתב שמד' הפוסקים נראה שס"ל שאין מחזיקים מאיסור לאיסור, שהרי בספק בשחיטה העלו האחרונים דלא מהני ס"ס, ואילו בספק טריפות אפילו בנולד הריעותא מחיים פסק הרמ"א דמהני ס"ס עכ"ד. אך לפמש"כ והוכחתי שגם אם מחזיקים מאיסור לאיסור, מ"מ אין לזה דנילד ריעותא מחיים בספק טרפות דין חזקת איסור גמור, רק יש לזה דין ספק שקול, משם חזקה האחרת שלא נטרפה, וא"כ אין כאן קושיא והוכחה ממה שמקילין בס"ס

אמנם בעיקר ד' התוס' כתובות הנ"ל, צ"ע לענ"ד, דהא לרבה ביבמות מוכרח לומר דס"ל שאין מחזיקין מאיסור לאיסור, א"כ מה יענה רבה בטעמא דרבנן דס"ל גבי בהרת ספק טמא, כיון דאיהו סבר שאין מחזיקין מאיסור לאיסור, ואין לומר דבאמת רבה סבר כר' יהושע וכדאיתא בב"מ (דף פ"ו) בעובדא דרבה בר נחמני דאמרי במתיבתא דרקיעא מאן מוכח כו', דא"כ מאי קשיא קא מותיב אביי ארבה הא מצינן לאוקמי הא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו כרבנן דפליגי אר' יהושע. ע"כ נראה לענ"ד דהא דמחמרינן בספק בהרת שכתבו התוס' דמיירי בנזקק לטומאה, היינו טעמא דס"ל להתוס' דהא ודאי במקום שיש על האיש שם טומאה אחרת שהיא אותה טומאה ממש אין לה דין חזקת טהרה שנאמר אוקי אחזקת טהרה, אבל חזקת טומאה ג"כ אין כאן, כיון שידענו סיבת הטומאה האחרת אשר כבר נגמרה, ובנפל הבית עליו ועל בת אחיו, יש כאן חזקת היתר לשוק לפי שאיסור של יבמה לשוק לא היה עליה ועמדה לכך שלא יהיה לה, לכן נחשב זה עומדת בחזקת היתר ממש, ובספק קידושין מוקמינן אחזקת היתר ליבם, הגם שהיה עליה מקודם איסור אח ממש אפ"ה מוקמינן אחזקת היתר, היינו טעמא משום דמוקמינן לה אחזקת שלא נתקדשה הצרה, כיון שחזקת איסור אין כאן שהיתה עומדת להיות מותרת אם ימות בעלה מסייע לה החזקה שלא נתקדשה, ומחמת זה עומדת בחזקת היתר ליבם, אבל בהא דספק בהרת אם היא קודמת לשער לבן כיון שיש לפנינו השער לבן והבהרת ואין אנו יודעים מי קדם למי, אין כאן חזקה שלא נולד הנגע קודם השער לבן, דאדרבה אוקי חזקה שלא נולד השער לבן קודם להבהרת, וע"כ כיון שנזקק כבר לטומאת נגע אין כאן חזקת טהרה ממש, ע"כ נשאר בספק נגע וטמא, זהו הנראה לענ"ד בביאור ד' ר"ת הנ"ל

ועוד נלענ"ד שלכך בהא דנזקק לטומאה מחמרינן בספיקא דבהרת קדמה לשער לבן, הגם שבכל מקום אין מחזיקין מאיסור לאיסור ובחזקת היתר דיינינן ליה, משום דמצורע בעי תגלחת ושארי דברים שבזה יוצא מחזקת טומאתו שקדמה לו, וכיון שנסתפק שמא יש עליו נגע ואין ראוי להטהר, וממילא הוא אסור לגלח שאין דוחה האיסור רק במקום מצוה, ויש בזה עליו חזקת איסור, וכיון שאין כאן חזקת המעשה שנעמיד על החזקה הקדומה שלא נולד הבהרת קודם, שהרי נוכל לומר העמיד השער לבן על חזקתו שלא נולד קודם, רק מצד חזקת טהרה אתינן עלה שנדון שיהיה כמו שהיה מקודם, ולכן אמרינן אדרבה נעמיד אותו בחזקת איסור תגלחתו וממילא ישאר בחזקת טומאתו מנגעו הקדום לו שלא יטהר ממנה, וזה נכון לענ"ד ליישב דברי ר"ת

ובעיקר דעת הפוסקים הסוברים להחמיר בספק שקול בטרפה שנולדה ריעותא מחיים, נלע"ד שלא מטעם דאביי ורבא פליגי ארבה וס"ל מחזיקים מאיסור לאיסור, רק שסוברין שאביי ורבא פליגי ארבה, וכן מה דאמר רבה התם לחומרא גבי קידושין, היינו משום שכל ספק הנולד ע"י מעשה ריעותא המעוררת את הספק שיתהוה איסור, הגם שיש לו חזקה הקדומה להיתר מחמרינן מספק, ונראה לענ"ד להביא ראיה לזה מהא דבמתניתין בפ' אלמנה (ס"ז ע"ב) חשיב תלתא בבי ספק שהביא שתי שערות ספק שלא הביא לענין קידושין וכן ספק בן ט' ספק שאינו ואח"כ חשיב במתניתין נפל הבית עליו ועל בת אחיו חולצת ולא מתייבמת, ובאמת אין ענין להאי בבא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו שצריכה חליצה ואסורה להתייבם, דבהאי פרקא חשיב דיני תרומה במה שנפסל ומאי קחשיב הכא האי בבא דנפל הבית, ולכן נראה לענ"ד לומר שהטעם שאסרינן בספק הביא שתי שערות וכן בספק בן ט' הגם שיש על האשה חזקת כשרות וחזקת פנויה ואפ"ה מחמרינן מדרבנן, משום דאתיליד ריעותא המספקת שמא יצתה מחזקתה, והאי טעמא נמי בנפל הבית עליו ועל בת אחיו דחולצת, הוא ג"כ מטעם זה, שכיון שנולדה ריעותא המספק לנו צריכים אנו להחמיר מדרבנן שלא נסמוך על החזקה הקדומה

ובזה מדוקדקים ד' התוס' שם (ס"ח ע"א) ד"ה רישא שהקשו נוקי אחזקה שהיה פחות מבן ט' ונוקי אותה בחזקת כשרותה, ותירצו משום דחזקת פחות מבן ט' איתרע משום דהשתא הוא בן ט' ודאי יעוש"ה. ולכאורה תמוהין דבריהם דזה תינח על חזקת פחות מבן ט', אבל נגד חזקת כשרותה אין כאן חזקה המנגדת לה, דהא ודאי מאי דהשתא הוא בן ט' לא תוכל לחשבה חזקה יותר חשובה מחזקה קמייתא שהיה לה, דחזקה קמייתא לא גריעא מחזקה בתרייתא בודאי כמבואר בנדה (דף ב) בתוס' שם, וא"כ הוה זה ספק שקול לכל הפחות, וא"כ נוקי אותה אחזקתה שהיתה כשרה קודם,