באר משה (דנשבסקי) א ל

ג"כ בטוען ברי, יקשה טובא, אמנם ע"פ מש"כ אתי שפיר כיון שיש חד מת לפנינו הלא אומר לו זה שמסרתי לא מת הוא לפניך, ובמה אתה בא לתבוע ותאמר של אחר הוא מת ושלך החי, אייתי ראיה דאתה הוא בא להזכיר להאחד, אמנם מ"מ יש לדון שאין זה דומה כל כך לדינו של השובר בשני יוב"ש ע"פ ההסבר שכתבתי לעיל

אך באמת נתיישבתי שזה יהיה תלוי בהמחלוקת של הראשונים בענין הא דאיתא בב"מ (צ"ז) בשאלה היום ושכרה למחר,, וכל הבבי הנזכר שם במשנה, דמקשה בגמ' למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כו', וכתבו שם התוס' דגם בשאלה יום אחד ושכרה יום אחד שאין יודע אם מתה בעודה שאולה, הוה כאיני יודע אם התחייבתי, אף שהספק הוא אם בגמר השאילה החזיר הפרה, מ"מ אין חשוב זה איני יודע אם החזרתי, ומצאתי בשמ"ק שם דאית דסברי דבאמת האי בבא דשאלה יום א' כו' חשוב כא"י אם החזרתי, וקושית הגמ' דמדמי מתניתין לא"י אם נתחייבתי, הוא מבבא דשאל אחת ושכר אחת, שאנו מסופקים על המתה אם היתה שאולה או שכורה, אך הביא שם דעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א שסברי שגם זה הוא כא"י אם התחייבתי, והטעם כתבו שאין חיוב של השומרים בא רק בעת שבא הדבר אשר מתחייבים עי"ז כל אחד ואחד כדינו, והריטב"א הוסיף שם שגם מ"ד מעידן משיכה נתחייב באונסיה, מ"מ עיקר החיוב לא נגמר רק כשיבוא האונס. ובאמת יש לעיין לפי סברתם מדוע מחייבינן בפקדון באיני יודע אם החזרתי כיון שמקודם אין עליו חיוב

וזה מכבר כתבתי בזה בטעמו של דבר שמחויב לשלם בטוען א"י אם החזרתי בפקדון, הגם שאין חיוב אקרקפתא דגברא של הנפקד כל זמן שהפקדון יש ולא אירע שום דבר שיתחייב עבור זה, מ"מ כיון שהיה ברשותו ומסופק אם יצא מרשותו מוקמינן אחזקה קמייתא, שכמו שהיתה מקודם ברשותו, כן לא נעשה דבר הוצאה מרשות הנפקד, וא"כ היאך שיודע שנעשה מעשה, אך הספק אם הוא בשל המפקיד או בשל הנפקד ממילא נפטר בזה, ורק ישבע שאותו המת לפנינו הוא מת שלא בפשיעה, ומצד שמא נמצא אצלו אחר החי הוא חשוב זה איני יודע אם נתחייבתי בזה: אמנם כתבתי שם עוד אופן אחר שאפשר לומר ששני חיובים נמצאו בשאלה ופקדון, חיוב אחד שאם יארע איזה קלקול יתחייב בזה באופן שחייבתו התורה, וחיוב זה חל עליו בעת שהקלקול נעשה, עוד הוא מחויב בהחזרת הדבר אם הוא בעין כשידרוש מאתו או כשיגיע זמנו, וזהו מגדר שמירתו שמוטל עליו, וע"כ באיני יודע אם החזרתי בפקדון, כיון שידענו שמקודם היה ממון של הבעלים ת"י הנפקד ולא ת"י המפקיד מוקמינן אחזקתו שעדיין לא הוחזר, משא"כ במקום שהבהמה מתה בודאי כי היכי דאיתא במתניתין דהשואל ואין מה להחזיר וא"כ חיוב החזרתו בטל, רק אנו דנין אם בא ליד התחייבות, הוה שפיר איני יודע אם נתחייבתי, אמנם לפי טעם השני לענין הנדון שלנו באחד שהפקיד אצל בעה"ב ומת אחד מהם, יש להעיר דהוה כאיני יודע אם החזרתי, שהרי ספק עדיין נשאר אצלו חי, ועדיין לא בטל חיוב החזרה שנתחייב מקודם

והנה הבאתי לזה ראיה שאופן השני עיקר, שחיוב החזרה יש עליו, ולא משום חזקה שלא נעשה מעשה, מהא דאיתא בחו"מ (סי' קכ"א ס"ד) והוא מדברי הרמב"ם (בפ"א הל' שלוחין ושותפים) במי ששלח מלוה או פקדון ע"י כתב חברו של המפקיד או המלוה ואח"כ טען המפקיד שנא היה כתב יד שלו, ולא בא אליו, שחייב הנפקד לשלם לפי שאין יודע, והכא אין כאן לדון על הנפקד משום חזקה שנמצא ברשותו, ורק צריך לומר שהטעם שהיה עליו חיוב חזרה, והוא ספק אם נפטר מחיוב, וא"כ לפ"ז גם באחד שהפקיד אצל הבעה"ב שאחד מת והבעה"ב אין יודע אם שלי מת או של המפקיד, הלא בטענת ברי של המפקיד אם טוען ששלו לא מת, ראוי לומר לפ"ז שהוא כאיני יודע אם החזרתי, כי שמא נשאר שלו אצלו, וע"כ נראה לי שבאמת באחד שהפקיד אצל רועה מיירי באומר המפקיד ג"כ אין יודע שלא יוכל לבוא עליו מצד איני יודע אם החזרתי, אמנם ברישא מוכרח לומר לפי הס"ד של הגמ' שבכל גווני מניח רועה ביניהם ומסתלק אפילו בטוענים ברי, וטעמא דמלתא שכאן הוא בהחלט החזיר שלו ואין חייב רק להחזיר רק לאחד מהם ואין יודע למי, וכיון שחיוב החזרה נתבטל מעליו בודאי במה שיודע בירור שאחד מת והשני מניחו ביניהם וע"כ מניח ביניהם ומסתלק, ויש להאריך בענין זה, ועיין ש"ך (סי' רצ"א ס"ק מ"ד) ובקצה"ח (סי' ש"מ סק"ד) מה שהאריכו בענין זה

ומ"מ לעיקר הדין כבר כתבנו בדברינו שעל הראשון פטור השוחט בודאי, אפילו אם נאמר שהיה הסכין שלם בעת שגמר השחיטה ואם היה בודקו היה כשר הנשחט, וע"י מה שלא בדקו נאסר אח"כ בעת שנפגם הסכין בשחיטת השניה, הגם שהיה זה בפשיעתו, מ"מ כיון שהוא היזק שאינו ניכר, ובפרט שבאמת היא כשרה רק הונח עליה האיסור מצד חסרון ידיעה, ומשו"ה יכול השוחט לומר לו הרי שלך לפניך, וע"כ אין לחייבו מצד שמירה, ומצד הנזק שהזיקו במה שלא בדקו שנחייבו מתורת מזיק בהיזק שאינו ניכר, ג"כ אין לחייבו שהרי גרמא הוא שנאסר במה שלא בדקו, ואז לא בא הנזק, וגם לא ברי היזיקו אז, כי שמא היה יוצא שלם גם בשחיטת השני, ע"כ על הראשון פטור מטעם זה

אמנם על השני יש כאן ספק חיוב גמור שמא היה פגום קודם השחיטה, ואם היה בודקו היה מתקנו, וע"י פשיעתי שחט בסכין פגומה, וא"כ היה מחויב בודאי לשלם שהרי הוא מזיק גמור בידים בהיזק ניכר, שניבלה לבהמה חיה והזיקו. אך שיש להסתפק אולי היה שלם בעת תחלת השחיטה ונאסר באונס, וא"כ לכאורה יש לדון בזה לחייבו על השני בהחלט הגם שהיא ספק, מפני שספק אם נאסרה ע"י פשיעתו או ע"י אונס ואין יכול לשבע שלא גרם לו נזק בפשיעתו, וע"כ יצטרך לשלם, וכמו שהבאנו מהא דרועה שהניח עדרו שאם נכנס בעידנא דלא עיילי אינשי, הגם שהוא ספק אם היה שם אם היה יכול להציל, מ"מ חייב מצד שהוא מחויב לשבע, ואי"ל שלא פשעתי, היינו שהפשיעה לא גרמה לו הפסד, וה"נ בנ"ד צריך להיות כן, וא"כ ישאר דינו של התב"ש שכתב שהשני ג"כ אין יכול לתבוע בודאי על השניה, משום שמא לא היה פגום תמוה, שהא מצד הספק היה לו להתחייב שאין יודע אם נאנס באונס או בפשיעה, והוא באמת דבר בפ"ע שאינו מסוג נזק הראשונה, שהראשונה אם נאסרה מצד פשיעתו הוא מצד חסרון ידיעה, והשניה אם היה ע"י פשיעתו הוא מצד שהזיקה בידים, בהיזק ניכר בפשיעה

אמנם נראה לענ"ד שאין דומה זה להא שמצינו בכל מקום שספק אם פשע או נאנס חייב לשלם, מצד שאין יכול לשבע שלא פשע, שהוא דווקא באותו הדבר ממש שאירע הנזק ולא ידענו אם היה זה בפשיעה או באונס, כמו בהא דרועה שהניח עדרו ובא זאב וטרף כו' שעל הטרפה גופא אנו מסופקים אם בא זה מצד פשיעתו או באונס היה, ולכן חייב מצד שאין יכול לשבע, משא"כ בנ"ד שני דברים הוא, אם היה הנזק בתחלת השחיטה היינו שהיה הסכין פגום, אז נאסרה והוזקה, ואם היה הסכין שלם הנזק בא באונס בסוף השחיטה, וכל ששני דברים הם, לכן אין לבוא ע"ז מדין אין יודע אם בפשיעה או באונס לחייבו מחמת זה, רק שעל הדבר הראשון אם שחט בסכין פגומה מתחלתו יהיה ביכולתו של הנפקד הוא השוחט לומר איני יודע אם נתחייבתי בזה, והיה נזק זה על ידו ואין לחייבו מספק, ובמה שנמצא אחר השחיטה הסכין פגומה ונאסר על זה ידוע אונסו. ולדעתי הקלושה נראה דפליגי אביי ורבא בהאי סברא והוא דאמרינן בב"מ (ל' ב')