באר משה (דנשבסקי) א כט

דהא כאן בפרעון היה לשניהם דין שטר בודאי, משא"כ בשבושת הריעותא על השטר מתחלתו, ואם שם אמרו שכל אחד גובה בשטרו, אף שיש לאחד שטר פסול עליו, כש"כ בנדון זה שיש לבעל השטר לומר אייתי ראיה ששטרא דידי הוא דנפרע, ומצאתי בנתיבות (בסי' מ"ט סקי"ח) שהעיר ג"כ בקושיא עיי"ש בדבריו היטב

והנראה לחלק דשאני הא דיוסף בן שמעון מהא דשבועות, דשם ביוסף בן שמעון אם יביא המלוה את שטרו, לבד שנאמר בו שליוסף בן שמעון מגיע מעות מהלוה, והלוה יביא שובר שנאמר בו שיוסף בן שמעון נפרע מאתו עבור שטרו, הלא מיד הוא בחזקת נפרע, כל זמן שלא נודע שיש יוסף בן שמעון אחר, רק המלוה צריך לטעון בזה שיש כאן יוסף בן שמעון אחר והאחר הוא שנפרע וא"כ בעת תביעתו צריך להזכיר שיש אחר וע"י הספק הוא בא לתבוע, וע"כ איתרע שטרא ואין יכול לתבוע, כי מי יאמר שהשני נפרע אולי הוא הנפרע, משא"כ בהא דשבועות דשני מלוים ולוה אחד דאמרינן היינו מתניתין דחנוני ופועלים משום דהמלוה יכול לבוא בשטרו על הלוה לבד ואין צריך להזכיר להשני, ואז אמרינן זו באה בפני עצמה ומעידה כו', ולכן אמרינן היינו מתניתין, וכמו דהפועלים יכולים לבוא על הבה"ב בפני עצמו כדאמרינן בב"מ (ג' א') אנן עבדינן גבך, וכן החנוני טוען אנא שליחותא דידך קעבידנא כו' וע"כ אין יכול לפטור עצמו הלוה מספק, כי הוא צריך לברר את פטורו ע"י טענה שיש עוד שני, ולכן אמרינן היינו מתניתין, והוא חילוק נכון בסברא עמוקה. אך עדיין יש להעיר, הא תינח אם נאמר בהא דשני יוסף בן שמעון דמיירי שטוען הלוה שניהן פרועין, אבל במודה שלא נפרע אלא לאחד ואין יודע למי, ומדברי הרשב"ם ב"ב שם מבואר שאפילו אומר הלוה שלא פרע רק לאחד ואין יודע למי שטרות שניהן פרועין [וכן מבואר בדברי הטור (בסי' מ"ט) שהלוה מודה שלא פרע רק לאחד וכן הוא בלשון המחבר (בסי' מ"ט ס"ז) שהרי מודה שלא פרע רק לאחד. ודו"ק]. וכל אחד אומר אני לא נפרע, ואפ"ה אין יכול לגבות מהלוה, וכן השני ג"כ אין יכול לגבות, ולפמש"כ במקום שטוען לא נפרעתי, והלוה טוען פרעתי לאחד משניכם ואין יודע למי, שמחויב לשלם לכל או"א, מטעם איני יודע אם פרעתי, א"כ ה"נ בהאי שובר הלא יאמר כל מלוה ומלוה בפ"ע להלוה דל שטרא מהכא, אני טוען הלויתיך ולא נפרעתי ממך, ואתה מודה שהלויתיך והפרעון ספק אצלך אם פרעתני, הלא הוה זה איני יודע אם פרעתיך וצריך לשלם. וא"כ לכאורה יהיה מזה מוכח ששנים התובעים מאחד מלוה ע"פ, והלוה טוען שבאמת לוה משניהם, אך יודע שפרע לאחד מהם ואין יודע למי, ששניהם אינם יכולים לגבות ממנו, שאם שלכל אחד טוען הוא איני יודע אם פרעתי, א"כ ה"נ צריך להיות כאן בשני יוסף ב"ש הנ"ל

ומ"מ נראה לענ"ד לחלק שבמקום שהותחל ע"י השובר שנאמר בו יוסף ב"ש נפרע בלא טענת הלוה, אז אמרינן שפיר שהחוב איתרע מצד ספיקו, אך במקום שבעינן טענתו של הלוה וטענה מסופקת אינה טענה ולכן הוה בחזקת חיובא

ע"כ הדרן לדידן ע"פ דעת התב"ש שאם האמת הוא שנפגם בשחיטת השני וע"י מה שהשוחט לא בדק בין שחיטה לשחיטה נפסל הראשון, שחשוב פשיעה לחייבו לשלם, עבור שע"י נאסר הראשון, וא"כ בספק נראה לחייב לשלם להראשון משים שספק הוא אם נאסרה ע"י פשיעתו או באונס, וכל מספק חייב לשלם, וכן על השני ג"כ חיוב בפ"ע מחמת ספק שמא נאסרה מצד פשיעתו שלא בדק הסכין קודם, וכל אחד ואחד יכול לבוא בפ"ע על השוחט, מסרתי לך בהמתי לשחוט שתהיה כשרה ואתה מחזיר לי אסורה, השבע לי אם נאסרה בלתי פשיעתך או ע"י פשיעתך, ואנכי אין צריך לדעת מה שיש לך שני שאתה צריך לשלם ג"כ מספק או שתובע ממך, מ"מ יש לומר לפמש"כ החילוק שבמקום שבלתי טענתו של הלוה יש טענה, וגם כל מה שתובע בטענת ספק של השני גרוע, וה"נ נוכל לומר על הראשון שבא עליו מתחלה שבמה שלא בדקת הסכין אחר שחיטה הפסדת שורי, ובעיקר איסורו הוא מצד שנמצא הסכין פגום בעת שחיטת השני וא"כ בכל טענתו הוא בא לומר שנפגם אצל השני, ומאי חזית שאצלך לא היה האונס שנפגם באמצע השחיטה רק אצל השני, דילמא אצלך היה, כיון שידענו שנפגם אצל אחד מהם באמצע השחיטה הגם שיש לחלק קצת מהא דאחד נתפרע בהא דיוסף ב"ש, משום דהשובר בסתמא לולא האחר מברר עליו שנפרע, וכמוש"כ לעיל

ובהכי יתבאר הדין בשנים שהפקידו אצל רועה, שהדין שאם מת אחד מניח הרועה ביניהם ומסתלק, ובאחד שהפקיד אצל בעה"ב (ומתה בהמה אחת בעדרו) שהמוציא מחבירו עליו הראיה דאיתא בבכורות (דף י"ח). והנה על דין של שנים שהפקידו אצל בעה"ב, אין להעיר הא לכל או"א בפ"ע הוי כאומר איני יודע אם החזרתי לך, דהא האונס הנעשה הוא כחזרה הוא שע"י זה הוא נפטר מהפקדון שקבל מאתו, דהיינו אומרים שפירושו של שניהם שהפקידו אצל רועה ששניהם ביחד הפקידו שני הבהמות אצל הרועה, וכמו שקבל משניהם ביחד כן הוא מחזיר לשניהם ביחד, והוא דוגמא של מתניתין דבכורות שהכהן והבעל הבהמות שנולד אצלו הבכור, שניהם מסרו להרועה ולא נודע גם מתחלה מי הוא הבכור ומי הוא הפשוט, ובשניהם ביחד הלא יש אצלו חזרה ודאית המת והחי, אך בסיפא יש לדקדק באחד שהפקיד אצל הבעה"ב למה אמרינן בזה המ"מ ע"ה ופטור הבעה"ב ויכול לומר להאחד שהפקיד אצלו שלך מת, הא הוא הוי איני יודע אם החזרתי הפקדון

הן אמת שהתוס' שם בבכורות ד"ה שמניח רועה ביניהם כו' כתבו דמיירי שהפקידו שלא מדעתו ולא קבל עליו לשמור, ולפ"ז שסיפא מימרא דרבא באחד שהפקיד אצל רועה שמיירי ג"כ שהפקיד אצלו שלא מדעתו, והוא דומיא דפלוגתא של ר"ט ור"ע שמיירי בבכור שעדיין לא זכה הכהן בהבכור, וא"כ אין לדון מצד חיוב החזרה שלא קבל עליו דין שמירה רק הדין הוא שאנו דנין הוא רק על עצם הבהמה של מי, ולכן שפיר אמרינן כיון שהבעה"ב מוחזק הממע"ה

אך התוס' בב"מ (ל"ז ע"ב) ד"ה שלא מדעתו כתבו "שלאו דווקא שלא מדעתו אלא כלומר שלא בראייתו של רועה" וא"כ יש לו דין שומר, וא"כ בסיפא נמי בהכי מיירי לכל הפחות שהיה שלא בראייתו של הבעה"ב, אבל מ"מ שומר הוא. וא"כ הוה זה איני יודע אם החזרתי ממש, ולמה יופטר הבעה"ב מלהחזיר הבהמה, מיהו אין זה קשיא דהא איני יודע אם החזרתי אין חייב רק בטוען התובע ברי, וכל שהתובע אין טוען ברי אין חייב איני יודע אם החזרתי רק לצאת ידי שמים, וא"כ ניחא הא דאחד שהפקיד אצל רועה מיירי שהתובע אין טוען ברי ולכך אמרינן הממע"ה, מיהו אכתי קשה לשון הגמ' בב"מ (ל"ז ע"ב) א"ל רבינא לרב אשי ומי אמרינן כל בשתי כריכות הו"ל למידק, והאמר רבא וא"ת ר"פ הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק, וא"כ לפי הס"ד ע"כ מיירי כשטוען התובע כל או"א ברי ששלי הוא החי, דהא באין טוען ברי גם בשני כריכות פטור כדאיתא התם בסוגיא, וא"כ בטוען ברי הלא יש להקשות מאי מקשה הגמ' רק לשיטת רבא דאמר כל בשני כריכות הו"ל למידק ומחויב להחזיר לכל או"א, דל מהכא חדושא של הדין בשני כריכות אליבא דר"ע, הא בכה"ג שטוען ברי הוה לכל אחד ואחד אין יודע אם החזרתי, דהא המיתה כחזרה היא כיון דמיירי שהפקידו אצלו כל או"א את שלו בפ"ע, וכן אם סיפא דאחד שהפקיד אצל בעה"ב מיירי