באר משה (דנשבסקי) א כח

וראוי להעיר ספק אחד, היאך יהיה הדין אם שנים יתבעו מאחד, כל אחד מהם בפני עצמו חוב מלוה ע"פ, והלוה ישיב להם שמודה הוא שלוה משניהם, אך פרע לאחד בודאי, ואין יודע למי פרע, אם נחשב לכל אחד מן המלוים טענת הלוה איני יודע אם פרעתי, וחייב לשלם לכל אחד מהם, או כיון שזאת יודע בבירור ששילם לאחד מהם, לכן כל אחד אין יכול להוציא מאתו ויהיה פטור משניהם

ולכאורה יש לדמות זה למה שמצינו בתוס' בב"מ (ל"ז א') ד"ה גזל מחמשה שכתבו התוס' שם דלא דמי להא דאמרינן בברי ושמא דפליגי ר"י ורב הונא, משום דאפילו לר"ט דאמר מניח גזילה, היינו משום דיודע בודאי שלא חייב רק לאחד מהם, אבל ברי ושמא יודה דברי עדיף, ואפילו לר"ע דאמר ישלם לכל אחד ואחד, היינו משום שיודע בודאי שחייב לאחד מהם, אבל גבי ברי ושמא יודה דפטור שאין יודע שחייב כלל, וא"כ יהיה דין זה תלוי בסברת המחלוקת שבין ר"ט ור"ע, דלר"ט יש לומר כמו שכתבו התוס' שלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף, ואפ"ה במקום שיודע שרק לאחד הוא חייב הוא פטור מלשלם להטוען ברי, וצריך רק להניח ולהסתלק, וממילא יהיה דין זה בטוען פרעתי לאחד מכם שלא יהיה צריך להחזיר לכולם, ולר"ע יהיה צריך להחזיר לכל אחד ואחד, שאנו רואין שהסברה שמה שיודע בודאי שאין חייב לכולם אין מגרע לחיוב דידיה נגד הטוען לו ברי

אמנם יש לדון אליבא דר' יוחנן דסבר ברי ושמא לא הוה ברי עדיף לגביה המוחזק, ולכן במנה לי בידך והלה אומר אין יודע פטור, וא"כ גם לר"ט אין לנו ראיה שמה שיודע שאין חייב רק לאחד מעדיף לטענת הנתבע, שהרי בלא"ה ג"כ ברי לגבי שמא אין יכול להוציא ממון, וזאת ידענו אליבא דר"ע שזה שיש עליו חיוב אחד מעדיף טענת התובע, וא"כ בספק בפרעון כיון שבזה הוה הדין שטענת ברי של התובע עדיף להוציא מן הנתבע בספיקא דפרעון, וא"כ ממילא מוכחא שדין זה אפילו במקום שטוען הנתבע פרעתי לאחד ואין יודע למי, וכל אחד תובעו בברי שיתחייב לשלם לכל אחד מדינא, כמו שהיה הדין בכל או"א, בפרט שנחשב זה טוען ברי והנתבע מסופק בפרעון, ולא מהני ליה לפוטרו מצד שטוען פרעתי לאחד מהם בודאי

ובאמת לפי מה דפסקינן בחו"מ (סי' ע"ו ס"ב) היו שנים תובעים אותו, כל אחד אומר הלויתיך מנה והוא אימר לויתי מאחד מכם ואין אני יודע ממי מכם, צריך ליתן לכל או"א מנה, והוא כשיטת הרי"ף והרמב"ם אין נפקותא בספיקא דידן דכ"ש הוא באומר שפרע לאחד מכם ואין יודע למי, שחייב לשלם לכל אחד ואחד דאנן קיי"ל כר"ע, ואם נסתפק לענין אם מחויבים לשבע התובעים מאתו כל או"א, לפי שבא"י אם פרעתי חייב הנתבע לשלם בלא שבועה, ואם הכא יחשב ג"כ כא"י אם פרעתי נאמר שישלם לכל או"א בלא שבועה, ז"א שמ"מ לענין שבועה ודאי דאמרינן כיון שיודע שאין חייב רק לאחד מהם והוא נצרך לשלם שניהם, מחויבים בשבועה מתקנת חנוני על פנקסו ששניהם נשבעים ונוטלים, אע"ג שהוא לגבי הפועל אין יודע אם פרעתי, ובמקום שאין החנוני לפנינו נוטלים הפועלים בלא שבועה, וה"נ כאן בטוען פרעתי לאחד מהם בודאי גם שנאמר שנחשב לכל או"א כאין יודע אם פרעתי, מ"מ צריכים שבועה, וכה"ג פסקינן שם (בסי' ע"ו ס"א) גבי זה אומר מאתים שלי, שצריך לשלם לכל או"א מאתים, אחר שישבע כל אחד, וכתב שם הש"ך (בס"ק ד') ולא אמרינן דהוה הלוה מודה במקצת ועל ק' אינו יודע דהוא מחויב לשלם בלא שבועה, דכיון דמ"מ ברי לו שאין חייב לבין שניהם רק ק' כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ן וכה"ג בנ"י פרק המפקיד, ובהה"מ בשם הרשב"א (בפרק ה' מהל' שאלה), עכ"ד

והנה באמת יש להסתפק בכוונת דבריהם, אם שכיון שטוען הוא ברי בטענתו שאין חייב בס"ה רק ש', ירד מאתו דין מחויב שביעה ואין יכול לשבע, או שנאמר שלענין תשלומין יש לו דין מחויב שבועה ואין יכול לשבע, רק שלענין לפטור את התובע משבועה אמרינן שמצד שהוא ברי שאין חייב רק ס"ה ש' לשניהם, ומשלם לכל או"א ר', וא"כ ישלם מותר ממה שחייב באמת ע"כ צריכים המה לשבע, והמעיין בלשון הרב המגיד (בפ"ה מהל' שאלה) שהביא שם בשם הרשב"א, יראה מבואר שרק לענין השבועה אמרינן, לפי שמפסיד מנה שלא כדין, דין הוא שישבעו שניהם, אבל באמת נחשב זה מחויב שבועה ואין יכול לשבע אם אינו אומר הילך מה שמודה, יעוי"ש

אמנם הספק דידן יהיה לשיטת בעל המאור בב"ק וכן בב"מ (פ המפקיד) דאנן קיי"ל לדינא כר' טרפון ובכה"ג בלוקח או לוה מאחד משנים וכ"א אומר מאתי לוה, שמניח ביניהם ומסתלק, היאך יהיה באומר שפרע לאחד מהם ואין יודע למי, וכן נסתפק ג"כ לשיטת בעה"מ בלוה משנים מאחד מנה ומאחד ר' ושניהם תובעים כל אחד ר' והוא טוען בברי שלאחד מגיע רק ק' ולשני ר', ואין יודע למי, שלכל או"א הוה מחויב שבועה אם נדון לכל או"א בפ"ע, או כיון שטוען ברי בטענתו בשניהם ביחד, לא מיקרי זה מחויב שבועה ואין יכול לשבע, וכבר הבאנו לעיל משמעות לשון הרשב"א שהביא הרב המגיד (בפ"ה מהל' שאלה ופקדון) שלענין מחויב שבועה ואין יכול לשבע אין מועיל זה מה שהוא ברי שאין חייב רק לאחד, רק שמועיל הסברא לענין מה שמחייבים אנו שבועה להבא ליטול

אולם מלשון השמ"ק בב"מ (ל"ז א') ד"ה שנים שהפקידו, שהביא שם בשם הרמב"ן, מלשון הרמב"ן מה שתירץ למה בשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכל אחד אומר שלי מאתים והנפקד אין יודע, לא יהיה נחשב מחויב שבועה ואי"ל, מבואר בדבריו שגם שבועה אין כאן. מ"מ יש לחלק נידון דידן מדברי הרמב"ן הנ"ל ואכמ"ל

ונחזור להספק שנסתפקנו, במקום שאחד היה שומר לשני שוורים של שנים ויודע בירור שאחד נאבד באונס וא' ע"י פשיעתו, אם הוי זה לגבי כל אחד ואחד מחויב שבועה שלא פשע ואין יכול לשבע, או שנאמר שזאת הוא ברי ויכול לשבע ע"ז שאחד מהם נאבד באונס, וממילא יפטר מתשלומין לשניהם מצד ספק. והנה הבאתי פשטות הסברא שזה דמי להא דשבועות דאמרינן שני מלוים ולוה אחד היינו מתניתין של חנוני ופועלים ששניהן נוטלין מבעה"ב, ולכאורה יש לדקדק בהא דאמרינן בב"ב (קע"ג) אהא דקתני במתניתין נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע, שטרות שניהן פרועין, ומוקי אביי נמצא ללוה בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון עלי פרוע שטרות שניהן פרועין, וניחזי אנן מה טוען הלוה, אם טוען פרעתי לשניכם ומאחד קבלתי שובר ומאחד לא קבלתי, הלא לאותו שמודה שהשובר אינו שלו יש לו לפורעו, הגם שיש לו מיגו דאי בעי אמר לו שהשובר שלך הוא, הא אין זה מיגו טוב, דהא אם אמר לו שהשובר על שלו נכתב, יצטרך לפרוע לחברו ובע"כ צריך לומר באומר שפרע לשניהם, ואין זוכר למי נכתב השובר שמטעם זה פטור משניהם הן מצד השטר והן מצד תביעה בע"פ, מצד השטרות כיון שידעינן ששטר אחד משני המלוים נתבטל מצד השובר, ולכן אין שים אחד יכול לתבוע בשטרו דילמא שלו איתרע. אך לכאורה יקשה ע"ז מאי שנא זה מהא דשבועות (מ"ז ב') שני מלוים ולוה אחד ושני שטרות כל אחד גובה בשטרו, והא עדיפא לכאורה,