באר משה (דנשבסקי) א כג

ראשונה במזיד ושניה בשוגג פטור, והרמב"ם פסק (בפ"ח משגגות) שחייב באשם תלוי, ואילו בשניהם בשוגג חייב חטאת, ואמאי הא לפי מה שביארנו שאם אכל ספק איסור וידע שהוא ספק איסור, ובמזיד הכניס עצמו לאכול ספק ואח"כ נודע לז שהוא ודאי איסור חייב חטאת, וא"כ בזה דאכל ראשונה במזיד שהוא ידע שהוא ספק איסור ואח"כ אכל שניה בשוגג, הו"ל לחייב חטאת דהא עכשיו יודע שאכל חלב ודאי אם בראשונה או בשניה, וכמו שבשניהם בשוגג חייב חטאת מצד הממ"נ הכי נמי בראשונה במזיד ושניה בשוגג יהיה כן, שמה שאכל ראשונה במזיד של ספק איסור לא מיקרי מזיד כיון שלא חשב לאכול רק ספק איסור וא"כ מוכח מזה שידיעת ספק איסור מיקרי מזיד מחמת זה

ונראה לענ"ד לומר שבזה חלוק חתיכה אחת, המסופקת ב' חתיכות המסופקות שיש בהם א' איסור ודאי, דחתיכה א' המסופקת שאין באפשר לבוא לידי איסור ודאי לא חשוב שם איסור מזיד עליו, שמעולם לא הזיד באיסור ודאי, משא"כ בשני חתיכות המסופקות שיש בהם אחד איסור ודאי ואם יאכל שניהם יודע הוא שעושה איסור ודאי ולכן גם באוכל אחד מהם כיון שאפשר שאכילתו תגרום לאיסור ודאי אם יאכל השניה אח"כ, מיקרי נכנס באיסור ודאי בספק לע"ע, ולכן בשבת במסופק בהדין, מיקרי זה שפיר שוגג כיון שלא ידע מאיסור ודאי, משא"כ כאן במסכת כריתות שיש בשני החתיכות איסור ודאי ואכל אחת בידיעה זו שפיר א"א לחייבו חטאת על שגיאה זו גם כשיודע לו אח"כ שאכל האיסור ודאי

ומעתה נראה שלענין ספיקא דידן יהיה ג"כ תלוי בזה שבספק בדבר אחד אם יש עליו איסור לאי מה"ת או לא, לא מיקרי זה עובר על איסור לאו אף בספק, והוא כשר לעדות, משא"כ היכא שהיה לפניו שתי חתיכות ואחד מהם איסור לאו, ועשה העבירה באחד מהם, כיון שיכול לבוא לידי איסור ודאי כשיעבור גם בהשניה, מיקרי על האחד עובר בספק ויש לו דין ספק פסול

וסעד לסברא זו נלמד מדברי התוס' בב"ק (מ"ד ע"ב) ד"ה הוה, שהקשו שם אהא דזורק אבן לגו דהוה לי' כמחצה על מחצה ופטור מטעם ספק נפשות להקל אפילו כשימצא אח"כ שישראל הרג, אפילו למ"ד התראת ספק שמה התראה, מ"ש מהכה את זה וחזר והכה את זה, ותירצו דשאני התם שיודע בבירור שיביא לידי איסור ודאי אם יכה שניהם, אבל הכא כשזורק אבן לגו אין ידוע אם יבא לידי איסור ודאי שאין יודע את מי יכה עכ"ד, ודבריהם צריכים ביאור, הא למ"ד התראת ספק שמה התראה מחייבינן ליה בהכה את זה וחזר והכה את זה גם בזה אחר זה, ובהתראה ראשונה אין ידוע אם יעבור גם על השניה, ולמה יהיה חייב שמא באמת הראשון היה אביו והוא היה בשעת מעשה מסופק בו לבדו, וכמו שבזורק אבן לגו שפטור גם כשנמצא אח"כ שהרג ישראל, וה"נ יפטר על הראשון גם אם יתברר אח"כ שהיה אביו, וממילא יפטר גם כשיכה להשני, וגם התם אפשר לבוא לידי איסור ודאי אם יהרוג כולן רק שלפי שלע"ע לא נתכוין רק לזרוק על אחד מהם לא מחייבינן ליה גם בנמצא שהרג ישראל, אכן ע"פ מש"כ לחלק שכשיש שני הדברים לפניו והתחיל לעשות באחד מהם שיכול לעשות כזה גם להשני שבזה יבוא לידי איסור ודאי לאחד מהם, מיקרי כל אחד מהם ספק איסור מיתה שאפשר לבוא לידי ודאי כשיעבור ויעשה כן להשני, משא"כ בזורק אבן לגו שאותה הזריקה שהיא מסופקת אם הוא איסור באיסור חיוב מיתה או לא ואין לה צירוף עם השני רק היא בעצמותה היא מסופקת שאין יודע את מי יהרוג אין עליה רק שם ספק איסור, ולכן אפילו למ"ד התראת ספק שמה התראה, מ"מ פטור ע"ז שאין זה רק ספק איסור רציחת נפש ועל ספק לא נתחייב

היוצא מכל האמור שבדבר אחד המסופק באיסור לאו או חתיכה אחת המסופקת, בעבר ע"ז אין עליו שם פסול, אף ספק פסול לעדות, ויכולים בעדותו אף להוציא, כי נחשב העד עובר על עברה מסופקת שאין עליה חיוב מלקות ולא על איסור לאו שיש עליו חיוב מלקות

וע"פ דברינו אלה נראה לענ"ד לישב קושית התוס' בב"ק (ל' ע"ב) ד"ה וחכמים שהקשו למה שטרי חוב המוקדמים כשרים לרבנן מזמן שני לפי הס"ד, הא העדים פסולים שחתמו על שטר מוקדם, והנה לדעת רב אסי דלא סבר לה להא דעדים בחתומיו זכין לו והא דכותבין שטר ללוה אף ע"פ שאין מלוה עמו הוא דויקא בשטרי הקנאה, מצינן לאוקמי הא דשטרי חיב המוקדמים, כגון דאיקרו וכתבו העדים ללוה השטר בלא המלוה וכתבו בזמנו, אך הלוה איחר מללות עד זמן אח"כ, ולכן הוא מוקדם והעדים לא הקדימו כלל, אך אח"כ נעשה מוקדם מצד ההלואה שנתאחרה אח"כ. אך לדעת אביי דאמר עדים בחתומיו זכין א"כ ע"כ מיירי שהוא מוקדם באמת, וכן לישנא דתלמודא בב"מ (ע"ב ב') דקאמר ע"ז לא ניתן לכתוב משמע שהוא מוקדם בעת הכתיבה גופא וא"כ נשאר הקושיא של התוס' הלא המה עדים פסולים שחתמו שקר על שטר מוקדם. ונראה לענ"ד לתרץ קושיתם דמיירי ששטר המוקדם הזה כתביהו ללוה בלא מלוה ונתנוהו ליד הלוה, וא"כ בעת שחתמו ונתנו אותו ליד הלוה לעת ההיא עדיין לא נעשה שום עדות, שאימתי יהיה לו דין שטר לכשיצא מיד הלוה ליד המלוה שאז יש לו דין שטר, ולא מיבעיא למאן דלא סבר עדים בחתומיו זכין לו, וא"כ אין לו דין שטר כל זמן שלא בא ליד המלוה, והא דאמרינן עדים שחתמו על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, היינו שעדותן הוא שאם יבא השטר ליד המלוה ע"ז באה עדותן, ונוכל לומר שמה דאמרינן עדים שחתמו, לאו בשעת חתימתן הוה עדותן אלא הכוונה בעת שנגמר ענין חתימתם היינו בעת שיבא ליד המלוה, ולכן לא נחשב חתימתן כדין עדות שקר ממש כל זמן שלא יבוא חתימתם ליד המלוה, ובעת החתימה בשקר לא נעשה עדיין העברה של עדות שקר רק אח"כ תעשה העברה ותיגמר בעת שיבא ליד המקבל השטר הוא המלוה ובאופן זה לא נפסלו לעדות כיון שמחוסר מעשה בעת החתימה לכשיתהוה העדות שקר הוא המסירה ליד המלוה,) אלא אפילו לאביי דאמר עדים בחתומיו זכין לו וא"כ בעת חתימה נגמר השטר ואז נעשה העדות שקר, נוכל לומר ע"ז בתרי גווני, א' שבאופן זה לא מהני עדים בחתומיו לזכות להמלוה הנכתב בשטר, דהא אין זה זכות להמלוה שיקנה השטר הלזה שהוא עברה לגזול הלקוחות הקודמים מזמן הכתיבה, ועוד יש לומר דהא אימתי מהני עדים בחתומיו זכין לו, הני מילי דאתא לידיה לבסוף, וא"כ בעת חתימת העדים על השטר מוקדם הוה אז ספק עברת עדות שקר, שמא יהיה אתי ליד המלוה או לא, וכבר בארנו אשר בספק עברה אין נפסל גם אם יתברר שהיה זה עברה, כל שבעת שעשה העברה לא היה רק ספק. וה"נ בעת חתימתי היה זה רק ספק עברה של עדות שקר וע"כ אין נפסל בזה

וע"פ דרכינו יסתעף דין חדש גם בעדים החתומים על שטר שיש בו ריבית. שבאמת איסור לא תשימון הוא במקום שהשטר לולי האיסור ריבית היה דבר זה השטר גומר חיובו. ולכן גם אם ניכר הריבית בתוך השטר אף שלא יגבו ב"ד הריבית בזה השטר, אך כיון שאם לא היה האיסור ריבית היה זה השטר מועיל וגומר חיוב הריבית חשיב זה שומא שעובר ע"ז המלוה והלוה והעדים

וע"כ נראה לענ"ד לתרץ ע"ד מש"כ גם קושית התו' על ל הא דשטר שיש בו ריבית הא העדים פסולים, די"ל דהני מילי שהעדים חייבים מלקות משים לא תשימון, דווקא כשמוסר בפני העדים הלוה להמלוה השטר שיש בו ריבית, אבל אם כתבו העדים השטר ימסרו ליד הלוה שעדיין לא נגמר חיובו של השטר עד שיבא ליד המלוה, ע"כ אין כאן