באר משה (דנשבסקי) א כב

והתומים ג"כ נוטה להכריע שבשבועת ביטוי אין חלה שבועה השבות יעקב עם השב יעקב בזה יעו"ש, וכן מל' הנתיבות (בסי' צ"ו בביאורים סק"ז ובחידושים סק"ט) נראה שמכריע ששבועת ביטוי בכתב אין חלה, ואדרבה הוא מיקל יותר מהתומים לענין מי שמתנה עם חברו וקבל ע"ז שבועה בכתב, שבזה התומים מחמיר והנתיבות מיקל בזה ג"כ. ועיין בתשובות הגאון רע"א (בסי' כ"ט ל' ל"א ל"ב)

סוף דבר שבועה בכתב תלוי זה באשלי רברבי ואבות הפוסקים האחרונים לא הכריעו בזה, וזה ודאי הוה ספק איסור תורה, ולכן נראה לענ"ד שהעובר ח"ו על שבועה בכתב לא יחשב מומר לדבר אחד, שאם הוא מיקל בעצמו בספק איסור לא יעשה בזה מומר לדבר אחד בודאי איסור אפילו לד' הרמב"ם, ואין להצריכו בדיקת סכין, ובפרט באיסור נדרים שמצינו בגמ' שהבאנו לעיל מגיטין דבשני' דרב קילי נדרי ולכן בספק איסור ע"י נדר, העובר בזה לא יהא נחשב מומר להצריכו לבדוק סכין וליתן לו, ובפרט שבלא"ה דעת רוב פוסקים גם בודאי איסור תורה המומר לדבר אחר א"צ בדיקת סכין, ובספק איסור שמסתברא שגם הרמב"ם יודה בזה שא"צ בדיקת סכין, לכן נראה שע"פ שורת הדין מותר לאכול משחיטתו בלי בדיקת סכין ליתן לו (ועיין בסימן שאחר זה בענין גדר ספק איסור. ודו"ק): סימן ה

נשאלתי מגדול אחד, במי שעשה עבירה מסופקת ובאמת היא עבירה שיש עליה חיוב מלקות אם הייתה וודאית, והעובר ידע שהוא ספק ובמזיד נכנס לספק אם נפסל לעדות מספק, או כיון שהדין שעל עבירה שאין בה מלקות העובר אין נפסל לעדות וכאן בספק הנם שאסור מה"ת למאן דסבר ספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא או במקום שהס' הוא אסור מה"ת כגון באיקבע איסורא. מ"מ כיון שעל הספק אין לוקין הדר הו"ל כעבירה שאין בה מלקות ואין נפסל עי"ז לעדות (ובאמת היא שאלת חכם עמוקה כאשר נבאר)

הנה הש"ך ביו"ד (סי' ט"ז סקי"ז) כתב וז"ל "ודע דנ"מ בהא שהיו לוקין אפילו לדידן דאז הוה פסול לעדות ומוכח שם מדבריו שבמה שנזכר שם בסעיף הנ"ל שאין לוקין שהוא מצד ספיקא דחוששין לזרע האב, אין עליו דין פסול עדות מחמת זה, ומשמע כוונת הש"ך שגם ספק פסול אין עליו על העובר, שאם היה כוונת הש"ך ודעתו שבספק עבירה זו אין עליו פסול ודאי אבל ספק פסול יש עליו, זה לא היה צריך להשמיענו וגם לא היה לו לציין להא דחו"מ (סי' ל"ד), אלא משמע שדעת הש"ך שגם ספק פסיל אין עליו, מפני שחשובה כעבירה שאין בה מלקות. ועל זה ציין הש"ך להא דחו"מ (סי' ל"ד)

אמנם הגאון רע"א שם בהגהותיו השיג על דברי הש"ך הנ"ל וכתב זה אין שייך לדינא דחו"מ (סי' ל"ד) דלענין פסיל עדות בעינן דווקא עבירה שיש עליה מלקות שדווקא אם הלאו בעצמותו אין בו חיוב מלקות אין נפסל לעדות, אבל אם הלאו בעצם חמור דהא לאו דאותו ואת בנו יש בו חיוב מלקות, והכא דהוה ספק אם חוששין לזרע האב שהוא כמו אוכל ספק חלב ספק שומן שנראה שפסול דאף דלא מלקינן מספק, מ"מ הוה זה א דפסול אף שאין לוקין מ"מ פסול דהלאו בעצמותו חמור עכ"ד

והנה מלתא דפשיטא לרבינו הגאון רע"א שהאוכל ספק חלב ספק שומן נפסל מספק, לענ"ד צריך עיון טובא אחרי שמ"מ כמו שהובא לפנינו ולפני האוכל הדבר בספק, ולא מיבעיא לשיטת הרמב"ם וסיעתו שספק דאורייתא מה"ת לקולא, היאך נאמר על דבר שמה"ת מותר לאכול לכתחלה שאם עבר ועשה זה שייפסל בספק לעדות, אלא אפילו להפוסקים דס"ל שספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא, מ"מ כיון שכמו שהוא לפנינו, האיסור שצריך להחמיר בספק איסור תורה, אין בזה רק איסורא, ולא לאו שיש בי מלקות, ולמה יופסל בזה כלל אף מספק (ואף אם יתברר אח"כ שהיה איסור ודאי) מ"מ בעת מעשה לא עבר רק על ספק איסור שאין ע"ז מלקות ואינו חמור אצלו כל כך, ומאי מדמה הגאון רע"א זה לעבר איסור ודאי בלא התראה, ששם הוא הלאו חמור שיש עליו מלקות בודאי והוא הלאו שאסרה התורה שיש ע"ז מלקות

ולכאורה יש להביא ראיה לסברת הגאון רע"א מהא דהכה את זה וחזר והכה את זה (גבי ספק אביו) דאיתא ביבמות (ק"א א' ובמכות ט"ז ובחולין צ"א) דלמ"ד התראת ספק שמה התראה אפילו בזה אחר זה חייב, ואם נאמר שעברת ספק איסור אין נחשב כעובר על האיסור לאו, א"כ אפילו למ"ד התראת ספק שמה התראה, מ"מ הא בעת שעבר והכה הראשון לא עשה רק ספק איסור הכאת אב ולא איסור ודאי, וכן בהא דחולין (צ"א) בהא דשני גידין לר"י אכל מזה כזית ומזה כזית דלוקה אם התראת ספק שמה התראה, ואמאי הא בשעה שאכל הכזית מהראשונה עבר אז רק על ספק ולא איסור ודאי, וא"כ אם ספק איסור אינו נחשב כעובר על הלאו רק שהוא איסור נפרד הנאסר על האדם לעשות ספק איסור, מה לי במה שאח"כ אכל השניה שנתברר שעשה העבירה בודאי, הא מ"מ הוא בעת שאכל הראשונה לא חשב לעבור איסור ודאי. הא זה ברור אם היה סבור שהיתר הוא, שגם אם יתברר אח"כ שהוא היה איסור ודאי שעבר שהוא נחשב לשוגג, א"כ גם זה הספק איסור גם שיתברר אח"כ שהיא איסור ודאי, מ"מ המזיד שלו אינו על איסור ודאי רק על איסור ספק, וא"כ מוכח מזה שהעובר על ספק איסור במזיד שיש עליו מלקות או מיתה אם הוא באמת איסור, מקרי שעבר במזיד האיסור כמי שהוא, רק שלענין התראה תלוי בזה דהתראת ספק, וא"כ לכאורה מוכח מזה כד' הגאון רע"א

אמנם יש לדון בזה. ומתחלה נחקור איך הוא הדין אם דמה בדעתי שזה הוא ספק איסור ולא ודאי ועבר עליו במזיד שנכנס להקל לאכול הספק איסור, ואח"כ נודע לו שהוא איסור ודאי, אם הוא נדון כשוגג לענין חיוב חטאת או שהוא נחשב כמזיד שגם בעת אכילתו חשב שזה הוא ספק איסור זה שחייב עליו כרת וכדומה

ונראה לענ"ד להוכיח שזה נקרא שוגג לענין קרבן והוא מלשון הגמ' (בשבת ס"ט) דר"י אמר כיון ששגג בכרת אעפ"י שהזיד בלאו. והאי שגג בכרת משמע שאפילו היה מסופק אם הוא חייב כרת ג"כ מיקרי שגגה, דומיא דשגג בקרבן, דאיתא בלשון הגמ' אבל אין יודע אם חייבין עליה קרבן אם לאו ולא קאמר הגמ' שאומר כסבור הייתי שאין חייבין עליה קרבן, משמע שאפילו הדבר מסופק אצלו מיקרי זה שוגג, וה"נ בשגגת כרת ושגגת לאי שגם באין יודע מיקרי זה שגגה, וזה הכל שוה אם אין יודע שחלב אסור או שאין יודע שזהו חלב, וא"כ כי היכי שאם אין יודע אם זה אסור מיקרי שגגה ה"נ במסופק אם זהו הדבר האסור חשיב ג"כ שגגה כשיודע אח"כ שזהו אסור, וא"כ מסתברא שצדקו ד' הש"ך שכל שהוא מסופק אם זהו הדבר שאסור בהחלט שחייבין עליו מלקות, לא מיקרי הזיד בדבר שיש בו מלקות וממילא לא נפסל לעדות

אלא דקשה לענ"ד לפ"ז מהא דאיתא בכריתות (י"ח ע"א) בשני חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן אכל