באר משה (דנשבסקי) א קמא

דרבא בתרא ובכל מקום נקטינן כוותיה נגד האמוראים הקודמים, משום דסתמא דגמ' בכל הני דוכתי דקרי לעגלה ערופה נעשה מצותו ואסור, ע"כ סברה דמחיים אסור, ודו"ק בכל זה

אמנם לענין דין תכריכין והקבר שהם משמשי המת דגמרינן ממשמשי ע"ז כדאיתא (סנהדרין מ"ז) ולכאורה פשוט הוא שאסור גם שלא כדרך הנאתן מה"ת, כיון דגמרינן מע"ז דלא כתיב ביה אכילה, וא"כ יהיה חמור משמשי המת ממת גופא, אך באמת בע"ז גופא אם אסור שלא כדרך הנאתן מה"ת יראה מדברי התוס' דלא פשיטא להו דין זה, שהרי התוס' בפסחים (דף כ"ו א') ד"ה שאני שכתבו שם שהנאת צילו מבחוץ הוה שלא כדרך הנאתן, והקשו מהא דאיתא (בע"ז מ"ח ב') לא ישב בצילה, ותירצו משום דאשרה עשויה לצל והוא דרך הנאתו, עוד תירצו משים דגבי ע"ז לא כתיב ביה אכילה, הרי מבואר שלתירוץ א' של התוס' גם בע"ז מותר מה"ת שלא כדרך הנאתו, ויעוין תוס' (ע"ז מ"ג ע"ב) ד"ה אמרו לו דיש לחלק דגבי חמץ כתיב לא יאכל ואינו אסור אלא דרך הנאתן גמורה, אבל בע"ז כתיב לא ידבק כו', א"נ רבנן דהתם היינו ר' יוסי דהכא, הלא רואין אנו שלהתוס' לא ברור האי דינא אם אסור מה"ת שלא כדרך הנאה ועיין תוס' (בע"ז י"ב ב') ד"ה אלא בורד והדס כו' דהא אמרינן כל איסורין שבתורה אין לוקין אלא כדרך הנאתן, מ"מ איסורא מיהא איכא, ושמא בע"ז אפילו ללקות נמי מידי דהוה אכלאי הכרם שלוקין אפילו שלא כדרך הנאתן". מכל הני נראה שלהתוס' הוא מסופק אם בע"ז אסור מה"ת שלא כדרך הנאתן כמו בכלאי הכרם, ויעויין במל"מ פ"ה מהל' יסודי התורה שהאריך בענין זה, ועיין שעה"מ שם שדבר ג"כ בענין זה, ונראה לענ"ד בטעמא שמספקא להתוספות שמא גם בע"ז אין אסור מה"ת שלא כדרך הנאה, משום דשם דמת דגמרינן לענין מת גופא מעגלה ערופה, ולענין משמשי המת הוקשו למשמשי ע"ז, לכן כיון שבחד היקש הוקשו כולהו ממילא הוקש גם ע"ז לעגלה ערופה, וכיון דעגלה מותר מה"ת שלא כדה"נ ולכן מותר גם בע"ז ואתי שפיר דלא חשיב הגמ' בהכל מודים (בפסחים כ"ד ע"ב), ע"ז עם כלאי הכרם

אך אם נאמר שגם בע"ז אין איסור מה"ת שלא כדרך הנאה, וא"כ במשמשי המת יהיה ג"כ מותר מה"ת שלא כדה"נ, יהיה קשה בסנהדרין (דף מ"ז ע"ב) בעובדא דקבריה דרב למה ליה לשמואל לומר קרקע עולם אין נאסר, הא בלא"ה שרי כיון דהוה שלא כדה"נ ולצורך חולה, ונראה לענ"ד לתרץ זה דאף אם נאמר ששלא כדה"נ שרי בע"ז וכן יהיה בהני דילפינן מייניהו, מ"מ במשמשי המת נראה שלבד איסור הנאה בעצם, יש עוד איסור מה שלוקח את דבר המיוחד למת, ומבטל אותו מהיות עוד תשמיש מת זה, משום דכיון שנתיחד להמת קנאו המת, ואסור מן הדין לקח לבטל הדבר מזה, וראיה לזה מהא דאיתא בסנהדרין שם דפריך הגמ' אהא דאמרינן דבמחובר לא מיתסר, מהא דתניא החוצב קבר לאביו לא יקבר בו עולמית, ומשני הגמ' בקבר בנין, וקשיא נהי דהוה קבר בנין וחל עליו איסור הנאה, מ"מ מה איסור יש בזה מה שמקבר אחר בו, הא הנאה שמקבר בו מת הוא רק מצוה שמקיים קבורת מת, ומצוות לאו ליהנות ניתנו, וכמו שאמר הגמ' בעירובין (דף ל"א ע"א) למ"ד אין מערבין אלא לדבר מצוה מותר להניח העירוב על הקבר, ואין לומר שהאיסור הוא רק משום כבוד אביו דהא לפי הס"ד לא קאמר הגמ' משום כבוד אביו, וכן פירש"י מפורש דה"ה אם חפר לצורך אחר, אלא ודאי שצ"ל הטעם שכיון שחל עליו איסור הנאה על הקבר שנעשה קבר המת, לבד איסור הנאה שיש עליו, אסור לבטל מה שנעשה מיוחד למת מלהיות עוד תשמיש למת זה

ובאמת הובא בבדק הבית של מרן הרב"י (בטור סי' שס"ד) בשם הרשב"א דהחוצב קבר וקבר בתוכו ופינהו, יראה שמותר לקבור אחר שלא אסרו אלא בהנאה, ולקבור אחר בו מה הנאה יש בו, ויעויין בגליון הגאון רע"א ז"ל שם בסי' שס"ד שהביא זה וכתב אבל בטור בתחלת סי' זה בשם ר' ישעיה לא משמע כן עכ"ל בגליון הגרע"א, וז"ל הטור "עכשיו שקוברים לקטנים בקברי הגדולים, באיסור הן עושים שקבר מת אסור בהנאה ואפילו לקבור בו אחר אסור" עכ"ל הטור שם, והוא פלא על מרן הרב"י שלא הזכיר בב"ה שהביא שם דברי הרשב"א, ולא כתב שהטור בשם הרב ר' ישעיה אין סובר כן, ולכן נראה לענ"ד ששם שכתב בשם הר"ר ישעיה מיירי בעת שמונח בו המת, שאז אסור גם להניח מת אחר מפני שמבטל הדבר שנתייחד לו לבדו, משא"כ בהא דהרשב"א שכבר נהנה הקבר מהמת אין דנין רק מצד איסור הנאה לבד, בזה אמרינן שפיר שקבורת מת אין חשיב הנאה, והא דהחוצב קבר לאביו וקברו במקום אחר הרי זה לא יקבר עולמית בו, והלא שם לא גרע מפינהו, שלשיטת הרשב"א מותר לקבור אחר בו, וצריך לומר שבזה יהיה מחולק הרשב"א עם שיטת רש"י, ולהרשב"א צ"ל שגם לפי הס"ד הוא זה מפני כבוד אביו, ורק היכא שחל איסור במחובר ונקרא קבר המת בזה יש בו משום כבוד אביו, וכמוש"כ התוס' בד"ה אותביה, ולשיטת רש"י צ"ל שגם לאחר שפינה המת ממנו יש בו דין קבר המת, ע"ז שאין רשאי לבטלו משמו שהיה עליו קבר של מת זה, וא"כ לפ"ז נוכל לומר שגם משמשי המת מותר שלא כדרך הנאתן מה"ת, לצורך חולה הוא מותר כמו בכל האיסורין, רק במקום שמבטל מלהיות משמשי המת ובאופן שעדיין ראוי הוא להיות למה שנתיחד מתחלה, זה אסור הוא מן הדין, ובזה אין חילוק בין דרך הנאתן לשלא כדרך הנאתן, ובזה אתי שפיר עובדא דקבריה דרב שגם אם בע"ז מותר שלא כדה"נ, מ"מ הוא מבטל העפר מלהיות משתמש לקבר ע"כ הוצרך שמואל לומר הטעם שקרקע עולם אין נאסר ולא חל עליו שם קבר, רק במקום שמשתמש בדבר שלא כדרך הנאתן והוא אין משתנה מפעלו ממה שהוכן בשום דבר בזה יש להתיר שלא כדרך הנאתן לצורך חולה, ובעובדא שאנו דנין ע"ז יש לנו לעשות זו הסברא שכתבנו למעלה שהנאה באה אח"כ, סניף למה שכתבנו כאן שאין איסור מה"ת שלא כדרך הנאה להקל, וד' ישפות חיים ושלום לכל ישראל כנפשו ונפש ידידו: סימן נג

נסתפקתי בדין ספק טימאה ברה"י דקיי"ל אפילו במקום ספק ספיקא ג"כ טמא, כדאיתא במתניתין (פ"ו דטהרות משנה ד') לפי שעשתה התירה ברה"י ספק כודאי אפילו בספק ספיקא, היאך יהיה הדין לגבי איסור של טומאת מת לכהן, אם יהיה ספק ספיקא שמן הדין בכל איסורי תורה ספק ספיקא שרי, אבל גבי טומאה כיון שעשאה התורה להס"ס כודאי לענין הטומאה, ונחשב לדין שיש כאן טומאת מת ממילא יש ע"ז איסור טומאת כהן ג"כ, או שזה רק לענין שנחשב לטומאה שהטהרות נטמאו מחמת זה, אבל מ"מ לענין איסורים אחרים הנצמחים מזה בזה חשבינן כמו בכל ספיקות איסורים, וא"כ ממילא בספק ספיקא שרי

והנה יש לחקור במקום שנטמא בספק טומאה ברה"י, איך יהיה הדין לענין ביאת מקדש, אם יבוא אל המקדש אם נחשב כודאי טמא שנכנס למקדש ויהיה חייב בקרבן וכן אם יתרו אותו למלקות אם יהיה מזיד יתחייב במלקות