באר משה (דנשבסקי) א קלב

אח"כ, מ"מ כיון שהגביה קנה, וכתב לתרץ משום דדעת אחרת מקנה אותו שאני, עכ"פ איך שיהיה דעת הרמ"א שבמדד הלוקח הגם שאין דעתו רק לקנות אח"כ, מ"מ כיון שהגביה קנה, ואלו גבי מסירה לא הגיה הרמ"א (בסי' קצ"ח סעיף י"ב) על דברי המחבר שפסק שכל שדעתו למשוך לא קנה במסירה, הרי נראה דמסירה גריעא בענין זה מהגבהה בידו, וזה הוא הוכחה ברורה לענ"ד ובאמת מסתברא בלא"ה כמו שכתבנו, אשר גבי מסירה כיון שאין זה קנין בעצמותו, שהרי גבי אבידה והפקר ונכסי הגר אין קונה במסירה רק בעינן שימסורו לו לקנות עי"ז, ולכן כל שהמוכר אין מכוון להקנותו בזה שסבר שכבר הקנה לו מקודם אין מועיל בזה המעשה של הקונה, אך איך שנאמר כבר הוכחנו בעז"ה שמסירה אין דומה לידו

אמנם גם לפי דברי הח"ס שסובר שיש מקום לומר שקנין מסירה דומה לקנין ידו שקונה שלא מדעתו, מ"מ יש בהא צד היתירא של קנין מסירה ספק ספיקא להחמיר, חדא שהמחבר פסק (בסי' קצ"ז סעיף א') שבהמה דקה וגסה שניהן אין נקנית במסירה, ושמא הלכה כדעת ר' ברוך ממגנצא ור' אביגדור כ"ץ שבמקום שיש בעלים אין יד קונה שלא מדעתו, וכמו שכתב שם הח"ס (בסי' שי"ח), ואתפלא על דעת הגאון הח"ס איך מצרף להיתירא הספק ספיקא שמא כסף קונה ושמא הלכה שלא כדעת ר"ב ור"א כ"ץ, הא יש כאן בצד השני של היתירא דמסירה שני צדדים להחמיר, מטעם דעת המחבר בסי' קצ"ז שמסירה אין קונה כלל בבהמה, וכל שיש ס"ס להחמיר אין מצטרף זה הספק כלל לס"ס, וכמו שכתב הש"ך (ביו"ד סי' י"ח ס"ק כ"ה) אבל מספיקא אין תולין שנפלה על חודה וכתב שם הש"ך שמטעם ס"ס להחמיר הוא שמא לא נפלה על חודה, ואת"ל נפלה שמא לא נפגמה בנפילתה, הגם שהוא רק לגבי ספק ספיקא דהא גם אי לא נפלה על חודה אין כאן רק ספק איסור כי שמא במפרקת נפגמה, אלא דכללא הוא שכל שיש בדבר ס"ס להחמיר אין מצטרף גם לגבי ספק שני וכן כתב מפורש הפרמ"ג (בספרו גנת ורדים כלל ל"ב) שכל שיש בספק שני צדדים להחמיר אין מצטרף זה לס"ס, וא"כ תמוהין דברי הח"ס איך צירף זה לס"ס האי היתירא דקנין מסירה אחרי שיש כאן ס"ס להחמיר אין מצטרף לס"ס

ואחרי שביארנו בע"ה מכמה טעמים שאין לסמוך על היתירא דקנין מסירה כלל, א"כ לא נשאר לנו רק הקנין של סיטומתא [צוא שלאק] שזה במחלוקת שנויה אם הוא קנין דאורייתא, וא"כ הוה רק ספק אחד אם מהני קנין סיטומתא לבד להתיר בבכור, וכיון דהוה ספק א"א להקל בזה ע"י הטלת מום ע"י הא"י, כיון דהספק אחד נולד באיסור תורה, א"א להקל ע"י גלגול בדרבנן וכמש"כ הפרמ"ג (בדיני ס"ס ס"ק א'), נוסף על כל זה שבנ"ד בעיקר המכירה גם אם היה זה באופן שהקנין היה מועיל יש בזה שתי ריעותות, א') שעיקר המכירה היה בעד חמשה עשר או עשרים קאפ ששה פרות, והח"ס בסימן שי"א מצדד חומרא בזה וכמו שהביא כת"ר דבריו, ועוד גם לו שנכריע בזה לדינא דלא כותיה ונאמר שלא יתבטל המכירה במה שמוכר בדמים מועטים, וכמו שמצינו בתשובות של הג' ר' הילל זצ"ל חתנו של הגאון הגדול מוהר"ח זצלה"ה שבספר חוט המשולש של הגאון הגדול מוהר"ח זצ"ל שכתב לו הגאון מוהר"ז זצ"ל בעל מראות הצובאות, שטוב יותר להקנות בדבר מועט, ודייק מל' המחבר באו"ח סימן תמ"ח "או שימכרנו בדבר מועט הגם שיש לדחות הראיה משם משום דגבי חמץ אם לא תחול המכירה יאסר בהנאה לגמרי] וכתב שם שזה יותר טוב למכור בדבר מועט מלמכור בשויו, בכדי שיהיה בזה זכות להקונה ומהני גם בשאין דעתו של הקונה הא"י לקנות באמת יעו"ש, מ"מ נראה לענ"ד שיש לחוש ולומר שזה דוקא במוכר בעצמו בדבר מועט, משא"כ במקום שצוה לאחר הוא שלוחו למכור וסתם מכירה הוא בשויו, וכל שמוכר בדבר מועט הוה זה עיוות בשליחותו, וניחזי אנן אם היה הא"י תובע המכירה היינו שיתנו לו הפרה לחלוטין בעד הדבר מועט שקצב, ודאי שהיה טוען בעל הפרה שלוחא הוא דעוית במה שמכר בעד דבר מועט ולא קצב בשויו של הפרה, ולא היה מחויב לתן לו הפרה בדיני ישראל בעד הדבר מועט הנ"ל, וא"כ ממילא בטלה המכירה, ב) שלשון השאלה של השואל היאך שהיה הדיבור עם הא"י הקונה הוא הרועה סותר זה את זה כפי מה שאמר לפני כת"ר כמו שכתב במכתבו שאמר לא"י הרועה שיתן לו "האנד געלט" וא"כ אין זה גוף המקח של הפרות בעד הדבר מועט, וא"כ אין מכירה זו כלום מפני שחסר פיסוק דמים וכמש"כ כת"ר, אך לשון השני שאמר בתחלת שאלתו שהא"י שאל לו כמה אתה רוצה בעד הפרות כו', וא"כ דברים אלו משמע שזהו עצמית המקח בעד הפרות, אך כיון שהדברים סותרים זא"ז ולא ידעינן מה היה עיקר בעת עצמית מעשה הקנין, הוה ספיקא בעיקר המכירה ובחזקתו עומד שהוא בחזקת מרא קמא

עוד נראה לענ"ד לדון בנ"ד, שגם אם יבורר שלשון המכירה היה בעד הסך מועט, ולא בתורת "האנד געלט" שהוא תחלת פרעון, וגם מצד ריעותא של השליחות שכתבנו שנאמר שזה עיוות השליחות, נצדד ע"ז ג"כ להקל משום אולי דרך המוכרים באותן סביבות המקומות שלהם למכור בעד דבר מועט לגמרי, ולא לקצוב המקח בערך שויו ולזקוף המותר בחוב, ולכן נאמר שכל האומר לו סתם למכור הוא כמפרש גם בדבר מועט, מ"מ נראה לענ"ד לומר שאין להקל בנ"ד מצד הצו-שלאק שהוא קנין הסיטומתא, שכיון שמכירה של דבר מועט הוא כעין מתנה וכמו שאמרו בגמ' (ב"ב דף ע"ח א') שבכדי שאין הדעת טועה אימור מתנה בעלמא הוא דיהיב, וא"כ מיקרי זה מתנה, ולכן יש לדון שקנין סיטומתא שהוא ענין מנהג התגרים מאין נדע שנאמר שמנהג זה קבוע גם גבי מתנה, וכל דבר שאינו מצד הדין רק מצד המנהג צריך בזה לבירור גמור, אם המנהג קבוע גם באופן זה, וכל שיש בו ספק מוקמינן אדינא וכמבואר באה"ע (סי' קי"ח סעיף ו') דבר שאין מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה, וה"נ יש לומר אולי מנהג התגרים ששניהם מתקשרים בהגמר הנעשה ביניהם זה למכור וזה לקנות, משא"כ גבי מתנה שהוא רק חובת הנותן ולהמקבל אין שום חיוב עליו אין מקום בזה לעשות ענין צו-שלאק לחזק הדבר, ויכול להיות שבאופן זה לא נהגו לעשות צו-שלאק לחזק הדבר כי למה לו להנותן לעשות חזוקים לגמור הדבר מקודם מסירת הדבר ליד הזוכה, וכן מסתבר מצד השכל הישר שבכזה אין מנהג קבוע קנין סיטומתא, וכיון שאין לנו בירור בדבר אם יש כאן מנהג קנין סיטומתא איך אפשר לסמוך עליו

וקצת ראיה נראה לענ"ד להביא הוכחה לזה שבמתנה אין קנין סיטומתא מועיל מהא דאיתא (בגמ' ב"ב קמ"ח ב') שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום, משום דליתיה בבריא, ולכאורה קשה לדעת הח"ס (בחו"מ סי' ס"ו והובא זה בפ"ת סי' ר"א) שסיטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם, למה לא יועיל ביאכל פלוני פירות דקל זה משום דהוה דבר שלא בא לעולם, הא איתיה בבריא ע"י קנין סיטומתא, וכמו שמצינו בגמ' בהלואתו לפלוני שמיקרי איתיה בבריא ע"י מעמד שלשתן הגם שהוא רק מדרבנן, וה"נ יהיה נחשב איתיה בבריא ע"י סיטומתא, א"ו דבעינן איתיה בבריא שיהיה גם במתנה כגוונא דשכ"מ, ואילו סיטומתא ליתא במתנה, ואין להשיב על מש"כ ממה שכתבו הראשונים שכיבוד שמכבד האב למול בנו קונה מטעם סיטומתא ואין יכול לחזור מזה, יש לומר שזה חשוב כעין מכר שהוא מזכהו בהמצוה וכן המוהל מתחייב עצמו לעשות המצוה הזאת

ועוד יש להעיר להביא שקנין סיטומתא ליתיה במתנה, לשיטת ר"ח שפירש סיטומתא הוא כדרך שנוהגין