באר משה (דנשבסקי) א קלא

הוה הפקר, ואח"כ כשהחצר קונה שלא מדעתם הוא נקנה לשניהם מ"מ יש בזה חלק להא"י

אך זה יהיה תלוי באשלי רברבי אם החצר קונה להא"י אם הוא משתמר ואינו עומד בצידו, והנתיבות האריך (בסוף סי' ר') והעלה שלשיטת הר"ן קונה הא"י בחצר משתמר אפילו אינו עומד בצידו שהוא ג"כ מטעם יד, ולדעת הרי"ף והרא"ש לא קנה הא"י באין עומד בצידו משום שחצר בזה הוא מטעם שליחות ואין שליחות לא"י, הגם שיש לדון בזה, מ"מ גם לדעתו נראה שהישראל לא קנה כולו לפי דעת התוס' שנאמר שכל היכא שהמשלח לא קנה גם השליח לא קנה, וא"כ הכא כיון שהא"י לא קנה מה שמונח בחצרו לחלקו, גם היהודי לא קנה חלק של הא"י שותפו שדעתו של הישראל שהוא שייך לו ונשאר הפקר בלא בעלים, ויש להאריך בענין זה ואכ"מ, וא"כ יש בנדון זה שלשה צדדים להקל, א) שמא הלכה כהרמ"ה והרשב"א וסייעתם וכהכרעת הקצה"ח ששיטה זו היא המחוורת ולדידהו בודאי יש להא"י שותפו חלק בה וכמו שכתבתי. ב) גם לשיטת הרא"ש והתוס' דפליגי אהרמ"ה, מ"מ אם משיכה קונה בא"י ולא מעות, ג"כ קנה הא"י חלק בהפרה ע"י המשיכה של הפועלים, שנכנסה לרשות המשותף ע"י וכמו שבארנו [אך שבזה יש קצת פקפוק בקנייתו]. ג') לשיטת הרא"ש והתוס' הנ"ל גם אם מעות קונות בא"י המוכר לישראל, מ"מ יש לצדד היתר לחד תירוצא של התוס' בב"ק שהיכא שקונה עבור אחר ודעתו שיקנה אותו האחר, והאחר לא קנה ע"פ דין איהו ג"כ לא קנה חלק הנ"ל, ונשאר אותו חלק כהפקר בלא בעלים, ולכן מכל הני טעמי יש להקל בזה שאין לחוש להבכור מספק כי לא היתה מבכרת ודאית רק ספק, ולפי השנים של הפרה ע"פ הרוב כבר ילדה, ומה דלא סמכינן ארובא דמתעברות ויולדות, אמרינן בזה בגמ' (בכורות כ' ע"א) משום דהוה רובא דתלי במעשה, ועיין בספר בינת אדם (שער רוב וחזקה סי' ד') שמצדד דזה הוה רק מדרבנן, ואנכי הבאתי ראיה לזה שהוא רק מדרבנן, מהא דרוב תינוקות מטפחין לפירש"י שפירש שהרוב הוא מטפחין בשרצים, וא"כ כיון דאיכא מיעוטא שאין מטפחין וא"כ הוה רובא דתלי במעשה, וחשבינן זה לרובא ע"פ דין, וא"כ ודאי יש לסמוך על כל צדדי היתרים שהוכחתי, ובארתי בעז"ה שלדברי כמה מהראשונים לפי שיטתם ודעתם שיש כאן חלק להא"י בהפרה ע"פ ד"ת, והוה יד א"י באמצע ופטורה מן הבכורה בלי שום פקפוק, כן נראה לענ"ד: סימן מז

אשר השבתי לרב אחד. אדר ץרנ"ב באלטרומאנץ ע"ד שנשאלתי מאת כת"ר בעובדא דאתא לקמיה בשני שותפים שהיה להם פרות ובהם ילדות שלא ביכרו ואמר אחד מן השותפים לבנו של השותף השני שימכור לא"י הפרות הילדות, ומכר הוא לא"י הרועה שלהם בזה הלשון שאמר לו קנה ממני ששה הפרות המבכרות, והשיב לו הרועה הן אקנה, שכבר פעם אחת קניתי מיהודי ונתן לי ריוח ואמר המוכר להרועה תן לי האנדגעלט כך עשרים או ט"ו קאפ בכדי שאדע בבירור שקנית, והשיב לו הא"י הרועה כעת אין לי מעות ובימים אחדים אחזיר לך המעות והכה הא"י הרועה על כפו של המוכר ואמר לו שלי הן ובתוך כך קודם שנתן לו המעות ילדה אחת בכור

והנה כת"ר רוצה לצדד היתר בזה ע"פ שני דברים. א') מצד קנין סיטומתא ע"פ דברי החתם סופר (בסי' י"ד) שמצדד שקנין סיטומתא הוא קניין דאורייתא. ב) מצד קנין מסירה ע"פ ד' הח"ס (בסי' שי"ח) באריכות שרוצה לומר שקנין מסירה מועיל, גם שאין מכוון לקנות ולא להקנות בזה, וכאן היה קנין מוסירה לפי שהא"י הרועה מאכיל ומשקה הפרות הנ"ל

ולפע"ד אם שידעתי ערכי נגד דעת הגדולה של הגאון האדיר הח"ס, אך תורה היא ולענ"ד בשני דברים שחידש בזה יש לדון ע"ז. א') במש"כ שזה הוא שרוצה בעל הפרה שיקנה חשוב כאלו השאיל לו מקום, ודמי כאילו הוא בר"ה שאין מועיל לו לענין קנין משיכה, ומ"מ לענין קנין מסירה מועיל, א"כ למה להו לדחוקי בגמ' (ב"ב דף ע"ו ע"ב) דקתני שם ספינה נקנית במסירה וחכ"א עד שימשכנה או שישכור את מקומו דרישא מיירי בר"ה וסיפא דעד שישכור את מקומו מיירי ברשות בעלים, דזה דוחק לאוקמי בתרי גווני כדאיתא (ב"מ דף מ"א) הא אפשר לאוקמי בגוונא חדא, דמיירי ברשות בעלים ורישא מיירי באמר לו קני ולכן קני במסירה דהוה כאלו השאיל לו המקום לגבי קנין מסירה, ועד שימשכנה היינו מרשות זה לסיטמא דלענין משיכה אין מועיל רשות כזה, כד' הח"ס, או שישכור את מקומו, הן שלמש"כ התוס' שם בד"ה הכי קאמר בשם הרשב"א דמיירי בחצר שאין של שניהם, שזהו פירושו אם ברשות בעלים היינו רשות שיש לו בעלים, אבל זה הוה חצר שאינו של שניהם, וא"כ מיירי רישא וסיפא בחד גוונא, מ"מ מדברי התוס' מוכח ג"כ דלא ס"ל להאי חידושא של הח"ס שמועיל בזה באומר קני כאן ונותן לו רשות ע"ז, דא"כ מאי מקשי התוס' הא אין מועיל מסירה ברשות המוכר ומלשון הברייתא דלרבי מועיל שם מסירה בלי שכירות המקום, ואם כדברי הח"ס הא מצי מיירי באמר לו קני כאן במסירה, א"ו שנהי שמועיל אמירת המוכר ברשותו באומר זיל קני גבי קניית כלים של לוקח, שמ"מ הדבר מונח בכלי של הלוקח, משא"כ במקום שגוף הבהמה הניקנית הוא ברשות המוכר, ודאי שאין יוצאת מרשותו ע"י מה שאוחז בה הקונה גם באומר לו זיל קני, וכסתימת הפוסקים שאין קונה במסירה אלא ברשות הרבים או בחצר שאינו של שניהם, ומשמע שבחצר המוכר אין מועיל מסירה בשום אופן

גם מש"כ הח"ס שמסירה קונה גם באין מתכוין לקנות כמו חצר ויד שקונה גם שלא מדעתו, ולפענ"ד לבד שעיקר הסברא היא תמוה, וכי מסירה כיד היא, בשלמא הדבר שמונח ביד הוא דומה כמונח בחצר, ועל כן משיכה וחזקה שאני משום שהוא מעשה קנין ואין בידו של הקונה, ולכן בעינן בהם שיתכון לקנות, וזהו סברת החילוק של מהרי"ט והתוס' (ב"ב דף נ"ד) שהביא הח"ס שם, וא"כ נראה שקנין מסירה ודאי לא עדיף ממשיכה לענין זה, אחרי שגוף הבהמה אין ברשותו של הקונה, רק שמה שמחזיק בבהמה הוא נחשב קנין וע"י זה הוא נכנס לרשותו של הקונה, ואם כן כיון שהוא מעשה קנין צריך שיתכון הקונה לקנות על ידי זה, כמו גבי חזקה

ולענ"ד יש להעיר מד' השו"ע (חו"מ סי' קצ"ח סעיף י"ב) גבי ספינה היתה עומדת בר"ה ולא אמר לו המוכר כלום, והלך הלוקח ומשך לא קנה כו' אפ"ה כיון שהתחיל למשוך גלי דעתו שאין רצונו לקנות בחזקה זו שהוא מחזיק ותפיס בה אלא במשיכה, הרי שגם במסירה אין מועיל אם נתכון לקנות במסירה, ולא אמרינן שידו של אדם קונה שלא מדעתו, הגם שיש לחלק שזה עדיפא שהוא ידע שהוא צריך לקנות ולא כיון לקנות עדיין, מ"מ יש להביא ראיה לענ"ד נגד סברת דעת הח"ס, ע"פ מש"כ הגאון רע"א בתשובה סי' ל"ז שרצה לחדש לגבי קנין משיכה, גם שאין מתכון לקנות שכסבור שיקנה בקנין אחר, מ"מ בדעת אחרת מקנה אותו מהני, ועיי"ש שמביא ראיה מן דברי הרמ"א (סי' ר' סעיף ח') גבי מדד שקונה בהא שהגביה בעת מדידה הגם שכיון לקנות