באר משה (דנשבסקי) א קכז

החצר לצורך העסק הנ"ל, והיהודי הנ"ל קנה איזה בהמות לצורך עסק זה, וכתב בפנקסו כמה שעולה הקאסט שלהם ובתוך זה קנה פרה אחת מאת בן עם אחר אחד, והא"י שעל שמו נעשה השכירות אמר להיהודי שיקנה איתה הפרה לצורך העסק, והיהודי קנה אותה ושילם עבורה במעות שלו ואחרי שקנה אותה הלכו פועלים א"י והובילו אותה לתוך חצרו של א"י הלזה שע"ש נעשה העסק, ומשם הובילו אותה פועליו של הא"י זה לתוך החצר שמדובר היה שיהיה לשותפות, ואח"כ ילדה זכר וזה לא נודע אם בכרה קודם, ונשאלתי ע"ז אם זה מיקרי שותפות אינו יהודי שפוטר מן הבכורה

ויש לדון כיון שהיהודי קנה אותה במעות שלו והא"י המוכר הפרה כיון להקנות לבעל המעות והיא נעשית שלו, א"כ יש להסתפק במה קנה הא"י שותפו את חלקו בשיתוף בהפרה הזאת, ומצד שכיון זה היהודי לקנותה לצורך עסק השותפות הלא אין שליחות לא"י, והנה יש לומר שבמה שהוכנסה הפרה לתוך חצרו ולתוך רפת שלו בזה קנה הא"י חלקו בה אחרי שדעתו שיהיה לו חלק בכל העסק ובהפרות הקנויות שם, אך יש לדון הרי הוא לא כיון לקנותה בזה שהרי חושב שבמה שקנה אותה לצורך העסק שיש לו חלק בזה נקנה לו חלקו, ודמי לעודר בנכסי הגר וקסבור שלו הן שלא קנה, ובנ"ד עוד גריעא שהיהודי לא כיון להקנותו בזה שסובר שבמה שהוא קונה מתחלה ע"פ דיבורם שהוא שותף עמו בעסק נגמר בזה, וזה לא עלה על דעתו להקנותה לו ע"י מה שהכניסוה לחצרו, וא"כ יש לומר אפילו למאי דאמרינן שבדעת אחרת מקנה לא בעינן כוונת הקונה לקנות בדבר זה, וכמו שהביא הגאון ר' עקיבא איגר בתשובתו בסי' ל"ז בד"ה אמנם בשם הרשב"א, אך בנ"ד הלא לא נתכוון להקנותה בזה

והנה הגאון רע"א שם הביא אח"כ בד"ה מ"מ מהא דרב ענן (בב"ב מ"א) בשם הראב"ד דהיכא שדעת אחרת מקנה אותו קונה גם שלא כיון המוכר להקנות ולא הקונה לקנות בזה, רק שהמוכר מתכון שיהיה שלו כמו בהא, דפירות דקל דמהני אי שמיט ואכיל וה"נ בנ"ד כיון שהא"י יודע שמכניס לרשותו הפרה שיש לו חלק בה, וגם היהודי שקנה הפרה במעותיו מא"י האחר יודע שמכניסה לתוך רשותו בפרה שקנה הוא, לדעת זה שיהיה לו חלק בזה, הגם שסובר שכבר יש לו חלק בה בעת קנייתו, מ"מ מיקרי זה דעת אחרת מקנה אותו. ולכאורה אפשר לחלק דהתם בפירות דקל, מ"מ כיון מקודם להקנות לו ולכן מהני זה שאח"כ בא לידו שיקנה זה אח"כ, אבל הכא בנ"ד היהודי סובר שמתחלה בעת הקניה הוא שלו ושל הא"י שותפו ולא עלה ע"ד שהענין שאין שליחותו מועיל בזה, וא"כ לא עלה על דעתו בשום פעם שהוא מקנה לו, וא"כ יש להסתפק אם בכגון זה יועיל מה שדעת אחרת מקנה אותו שיקנה בלא כוונה של קנין, לא של המוכר ולא של הקונה

מ"מ כד מעיינינן נראה לענ"ד ששפיר יש לדמות זה לפירות דקל כמש"כ שם הגרע"א, דהא שם גבי פירות דקל הקנין של קודם שבא לעולם אינו כלום לגבי דבר הבא לעולם אח"כ ובעת שבא לעולם כבר חשב המוכר שהוא שלו מכבר, וא"כ כשהדבר בעולם לא היה בזה שום מחשבת קנין ל להמוכר ולא להלוקח, אפ"ה אמרינן כל שהמוכר רוצה דבר שבא משלו והקונה רוצה לקנות דבר זה מועיל, וקונה בלי שום כוונה, ה"נ בנ"ד היהודי כיון שבמה שיקנה במעותיו יהיה חלק להא"י שותפו שהוא הקונה וגם הקונה חושב בזה, ועל כן כאשר נעשה אח"כ קנין שהפרה היא ברשותו קונה בזה

עוד נראה לענ"ד שנ"ד יש כאן מלתא עדיפא מעובדא של הגאון רע"א ששם המשיכה היתה לרעות הבהמה של המוכר, אבל כאן ההכנסה לחצרו היה כדרך כל הקונים שלוקחים לרשותם את הנמכר להם, ומחשבתם שבזה נגמר הדבר שהוא שלו, וא"כ כאן היה מחשבתו של שותפו הא"י שבזה שהובא לתוך חצרו הפרה שקנה שותפו היהודי וגמר בזה הקניה מהא"י המוכר הפרה שמכר לשותפו עבור שניהם, וא"כ אף שזה נחשב שהוא של היהודי מטעם שאין שליחות לנכרי וזה נעשה של היהודי מחמת שקנה במעותיו, מ"מ יהיה נחשב זה כעודר בנכסי הגר וקסבור של גר אחר הוא דקנה, אחרי שהישראל מרוצה ע"ז ג"כ להקנות לו היינו שיהיה שלו

אך יש בזה תמיהא מתרי טעמא חדא דנהי שנחשוב הקנין זה לקנין חצר, הא מ"מ אין זה רק כדין משיכה וחסר כסף קנין, ובבכורה לא סמכינן על קנין משיכה לחוד, ומעתה יש בזה פלוגתא דרבוותא אם קנין חצר עדיף מקנין משיכה שתועיל בא"י לכו"ע, ועיין בקצה"ח סי' קצ"ח שהביא מהתוס' בע"ז (דף ע"א א') שדעתם דהיכא דליכא כסף ודאי אליבא דכו"ע משיכה קונה מה"ת, דאל"כ מציאה ומתנה במה יקנה, ובשיטה מקובצת פ' הזהב כתב בשם הרמב"ן שגם מתנה אינה נקנה או בחליפין או בחצרו או באגב, ותמה הקצה"ח ע"ז כיון דידו ממש אינה קונה לו מאי עדיפא דחצר, ע"כ. ובאמת היא תמיהה עצומה על הרמב"ן, ונראה לענ"ד לישב דברי הרמב"ן שיש חילוק, בין היכא שנגמר מעשה ההעתק מרשות לרשות, או שלא נגמר הענין, ורק מתורת קנין אתינן עלה, לכן נראה לענ"ד לומר שבמתנה שדעת אחרת מקנה אותו שלא בא עליו בתורת זכיה מהפקר בעינן קנין, וכיון שקנין משיכה אין מועיל מה"ת בין אדם לחברו לשיטת הרמב"ן, ממילא אין מועיל גם גבי מתנה, משא"כ היכא שבא לחצרו שזה נגמר הדבר שלקחו להיות אצלו ואין לנו לעשות שום דבר עוד לצורך הקנין, אחרי שהחפץ הוא ברשותו וזאת הוא גמר הדבר, ממילא נעשה זה שלו, משא"כ במשיכה והגבהה למען קנין שהוא רק מעשה הקנין זה אין מועיל מה"ת במטלטלין להעתיק מזה לזה, אחרי שלא נגמר הדבר שיבא לרשותו כדרך שאדם אוחז בחפציו, ובאמת בדבר קטן שנותן לתוך ידו כאדם שאוחז דבר שלו ואח"כ מניחה במקום מוצנע זה מועיל במתנה בהחלט, וזה יודה הרמב"ן שבמקח וממכר אין מועיל קנין חצר כל זמן שלא נתן מעות, כיון שמיחסר להקנין נתינת המעות חשוב זה לא נגמר הדבר, אחרי שזה ביארנו בסברתו של הרמב"ן בקנין חצר שלא מטעם קנין הוא רק מחמת גמר הדבר הוא, וממילא במקום דמיחסר נתינת מעות לא יועיל זה שמונח בחצרו מה"ת, שבזה באים רק מטעם קנין משיכה וחצר הוא ג"כ מטעם זה, ומתורת קנין אין מועיל מה"ת המשיכה והחצר לחייבו בנתינת מעות ולגמור הקנין

והנה יש להסתפק במקום שמכר אחד לחברו מטלטלין בהקפה וזקף עליו המעות בחוב לזמן מוגבל, והוא לקח לתוך חצרו להשתמש בו אם קונה בזה מה"ת, והספק הוא הן לדעת התוס' וסייעתם שסוברים שהיכא שלא מיחסר מעות כגון במתנה קונה בזה משיכה מה"ת, וכן לדעת הרמב"ן שכתבנו שהיכא שאין כאן מעות ולא מיחסר מידי מהני ההכנסה לחצרו שהוא גמר הדבר, או אפשר כיון שמ"מ מקח וממכר הוא ואפשר לו לתן מעות, לא מיקרי אין כאן מעות ולא מהני בזה קנין משיכה מה"ת, ומסתברא לענ"ד שלשיטת הרמב"ן כפי מש"כ בכוונתו שענין חצר דמהני אינו מתורת סוג קנין רק משום שנגמר הדבר ולא מיחסר מידי א"כ ה"נ בהא דלוקח בהקפה וזקף המעות במלוה שלא מיחסר מידי כשלקחו לתוך חצרו, כיון שהמעות זקף עליו בחוב ונתחייב לו בלקיחת החפץ לפרוע לאחר זמן, והחפץ לקח אצלו להשתמש בו כאדם בשלו, א"כ נגמר כל מעשה ההעתק לרשות הקונה ולא מיחסר מידי, אמנם להפוסקים שסוברים שזה נקרא קנין משיכה וחצר במקום